最高法院一○一年度台上字第一九七三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一九七三號

上訴人

蔡文譯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月二十一日第二審更審判決（一○○年度上更

㈠字第三五五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第九八六六、一一○三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡文譯上訴意旨略以：㈠依卷附民國九十八年四月十一日之通訊監察譯文顯示，上訴人與證人蘇鈺婷雖於當日有二次通聯，惟內容僅蘇鈺婷表示欲至上訴人住所「拿東西」

，並未提及與毒品交易有關之種類、數量、金額。「拿東西」亦非一般毒品交易所用之暗語，原審如認「拿東西」為毒品之替代用語，應舉證以證明之。故該二通聯內容無從作為毒品交易之證據，原審竟謂交易細節可在見面後再詳談，此認定並不違經驗法則云云。然查一般毒品交易，多以電話聯繫，雖未必確定毒品之價格、數量，惟確認販賣者有無毒品？是否在家為必然，此應係一般經驗定則，與一般探訪朋友，僅需確定朋友在否不同。顯見原判決上開認定，係悖於經驗法則。再按本件檢察官起訴上訴人所涉犯之毒品案件中，與蘇鈺婷有關部分計五件，其中三件為轉讓第一級毒品、一件販賣第一級毒品罪均已判刑確定，另一件即本件，縱原審所謂可見面後再行洽談之論述可採，則蘇鈺婷前往上訴人住處後，亦可就毒品轉讓事宜與上訴人商議，故原審之推論仍須補強證據證明之，或依職權再予調查以發現真實，原審採證顯已違反經驗法則，係以臆測方式為上訴人不利認定之違法。

㈡蘇鈺婷於第一審否認向上訴人購買海洛因，其證詞前後既不相符合，則何者可採？蘇鈺婷於第一審所述，既在偽證案未經判處有罪，即無法確認係屬虛偽，縱蘇鈺婷於該案中證述向上訴人購買海洛因等語，惟此部分原審既未踐行調查程序或依職權傳訊蘇鈺婷調查以發現真實，即為上訴人不利之認定，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢蘇鈺婷於九十八年四月十一日如以新台幣（下同）三千元價格向上訴人購買八分之一錢海洛因，換算成一錢，價格應為二萬四千元，而卷查上訴人在該案含已確定部分，計四次販賣海洛因予徐卓信，如換算一錢之價格，其中三次為一萬六千元，一次為一萬五千元，價額差距有限，顯見上訴人販賣之毒品有一定之行情，蘇鈺婷所述買賣毒品之價格，豈有差價達百分之五十之可能，且按蘇鈺婷在偵訊時當庭哭泣表示因與上訴人交情頗好，希望不要對質。則其自諭交情好之人購買之價格，竟會高於與上訴人無甚交情之徐卓信，顯見其偵查之陳述不實且悖於常情，原審在無積極證據下，所為之判斷，難謂無違經驗法則。㈣上訴人經判決確定之三次無償提供海洛因予蘇鈺婷施用部分，除第三次之數量不詳外，另二次均為四分之一錢，為本件八分之一錢之二倍，上訴人豈有以較多數量之毒品免費提供蘇鈺婷施用，反以較少數量之毒品向其收取費用之理？顯於事理有悖，原審就此略而不論，難謂無判決不載理由之違法云云。惟查原判決依憑證人蘇鈺婷之證言，扣案上訴人所有之行動電話一支（含ＳＩＭ卡），卷附通訊監察錄音及譯文，本院一○○年度台上字第六五九七號刑事判決書，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表，原審法院九十九年度上訴字第一六九一號刑事案件影卷，蘇鈺婷之台灣高等法院被告前案紀錄表，台灣士林地方法院九十八年度審訴字第八○七號刑事判決書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人於九十八年四月十一日販賣第一級毒品予蘇鈺婷部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣海洛因予蘇鈺婷之犯行，並辯稱：伊僅與蘇鈺婷一起施用毒品，沒有拿或賣過毒品給蘇鈺婷，九十八年四月十一日有與蘇鈺婷電話聯繫，但不記得蘇鈺婷要做什麼，伊當天也沒有拿東西給蘇鈺婷云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑蘇鈺婷於警詢、偵查時之證言，及蘇鈺婷所使用之0000000000號行動電話有於九十八年四月十一日上午十時十二分五秒、十一時五十二分二秒，與上訴人所使用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察錄音及譯文等證據，說明：該電話監察譯文內容雖未提及毒品交易之數量、金額、地點等，惟蘇鈺婷於警詢及偵查中均能明確指出係其前往上訴人住處以三千元購買八分之一錢（即○‧四五公克）完成海洛因交易，且上開上午十時十二分五秒通訊時，蘇鈺婷所使用之基地台位置係在台北縣八里鄉（已改制為新北市○里區○○○路一段一七六號，十一時五十二分○二秒通訊時，基地台位置已移置上訴人住處附近之台北市○○區○○路九十五號六樓之三，可見蘇鈺婷所稱伊有於上揭時間前往上訴人住處應為實在。參以上訴人亦不否認有轉讓海洛因予蘇鈺婷之事實，顯見蘇鈺婷與上訴人間就海洛因之交付或買賣，應已有相當之默契，況本次既係蘇鈺婷前往上訴人住處交易，則無論數量、價格，均可於見面後再行洽談，並無急於電話中約妥之必要，此徵諸上訴人於上開通訊監察內容中聽聞蘇鈺婷表明「我要拿東西」後，未加以詢問要拿何物，即答以「嗯」予以允諾等情自明。是依上開通訊監察內容足以佐證蘇鈺婷確有於上揭時、地與上訴人電話聯絡及前往上訴人住處，已與蘇鈺婷關於上開毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，足證蘇鈺婷於警詢及偵查中所稱該等通訊監察內容是向上訴人購買海洛因等語，洵非無據，原判決就上開電話監聽譯文如何足以佐證蘇鈺婷之證言為真實，已詳述其理由，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。就蘇鈺婷於第一審翻供改稱：伊於警詢所言係依警察指示說的，警察也叫伊在檢察官訊問時要跟警詢筆錄講的一樣，實際上伊沒有向上訴人拿到海洛因，只有去上訴人家，未經上訴人同意，拿捲有海洛因的香煙來抽，偵查時伊在提藥，不知道講什麼云云，惟蘇鈺婷於警詢時所述如何與其於偵查中所述，並不全然相符，苟蘇鈺婷有受員警必須為與警詢筆錄相同陳述之指示，如何不可能有上開出入，且其於另案被訴偽證案件偵查及第一審審理時，如何仍坦承有向上訴人購買海洛因，其偽證案經判決無罪確定，如何係因其於本案作證時，未踐行刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十六條第二項規定告知義務，所踐行之具結程序有瑕疵所致，並非指蘇鈺婷無虛偽之陳述等情，原判決均已在理由內逐一論斷綦詳。對上訴人所辯八分之一錢海洛因之市價至少約三千五百元以上，不可能以三千元購得云云，如何不足採信，原判決亦詳加指駁。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決已說明本件事證已明，蘇鈺婷已由第一審合法訊問，且行交互詰問，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，且蘇鈺婷於其被訴偽證案件中，復已就本件犯罪事實再度供述明確，已無庸再行傳喚，原審未再為無益之調查，並不違法。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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