最高法院一○一年度台上字第二○四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二○四五號

上訴人

程啟雄

上訴人

王志湧

共同選任辯護人

吳秉祐律師

共同選任辯護人

吳慶隆律師

上訴人

顏麗華

　　　　　　徐益祥原名徐惠祥.

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六九三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人程啟雄、王志湧、顏麗華、徐益祥等人（下稱程啟雄等四人）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯規定，論處程啟雄、王志湧共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法利益罪刑；顏麗華、徐益祥共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人之不法利益罪刑，固非無見。

惟按：㈠、科刑之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。

原判決事實欄認定民國八十八年兒童節禮品採購案比價結果，由媚之蒂國際企業有限公司（下稱媚之蒂公司）以新台幣（下同）一百八十八萬六千四百十元得標，嗣因部分國小少估或增發，而追加以得標單價辦理採購，最後合計照相機為一百四十萬五千三百四十八元，文具組為四十九萬九千九百元，兩者共一百九十萬五千二百四十八元，因公所預算不足刪減採購，以一百十七萬三千八百零八元核付貨款，媚之蒂公司因上開採購案，所獲得之不法利益為七萬四千五百四十五元等情（見原判決第六頁第十三至十八行）；並於理由欄說明媚之蒂公司就本件採購案部分，文具組每組獲利為十．八元，共四千八百八十八組，所得利益為五萬二千七百九十元，照相機每台獲利一．六五元，共一萬三千一百八十五台，所獲利益為二萬一千七百五十五元，合計獲利七萬四千五百四十五元等由（見原判決第二十四頁第十八至二十三行）。惟依卷附新北市蘆洲區公所一００年七月七日新北蘆區民字第一００００一六０一０號函載稱：本所八十八年兒童節禮品採購案，媚之蒂公司以照相機一萬三千一百八十五台，每台單價一百零六元，計一百三十九萬七千六百十元，文具組四千八百八十八組，每組單價一百元，計四十八萬八千八百元，總計一百八十八萬六千四百十元得標；嗣經追加，最後經各校實際簽收數量統計，照相機計一萬三千二百五十八台，核計一百四十萬五千三百四十八元，文具組計四千九百九十九組，核計四十九萬九千九百元，故實際核支總金額為一百九十萬五千二百四十八元等語（見更三審卷㈠第二一五頁）。則原判決認定媚之蒂公司因本件採購案所取得之價款及所交付之文具組、照相機數量，似與蘆洲區公所上開覆函所載不相符合，自有理由矛盾之違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係或檢察官所主張不利益於被告之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與上開事項有關，客觀上認為應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決理由欄敍明扣案蘆洲區公所八十七年重陽敬老毛毯採購案卷，並未見刊登之報紙或文稿附於卷內，是否依規定登報，亦有可疑等由（見原判決第十八頁倒數第二至一行）。惟卷附上開毛毯採購案之開標紀錄表已載明「開標方式：刊登十月四、五日自立早報」等語（見偵字第一六九三二號卷㈡第十七頁）；且卷附顏麗華之八十八年九月八日調查筆錄，亦載稱：「（問：〈提示……八十七年十月四日自立早報影本〉上開資料顯示蘆洲市公所於八十七年十月二日後，始將毛毯採購案公告並刊登於報紙上……」等語（見他字第一二九三卷第一０四頁反面）。如果無訛，上開毛毯採購案，王志湧似有刊登於自立早報，原審就此部分未予究明，逕認王志湧並未規定將該採購案資料登載於報紙上，容有調查未盡之違法。㈢、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律予以適用。八十五年十月二十三日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪，其構成要件「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，九十八年四月二十二日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，雖法定刑「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」並未變更，但九十年十一月七日、九十八年四月二十二日修正時，已採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，而九十八年四月二十二日該次修正，係為避免文義不明確，致影響行政效率，乃明確規範所違背之法令性質，限縮原條文「違背法令」之適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。經比較修正前、後之規定，刑度雖均相同，但修正後之犯罪構成要件已有減縮，修正後之規定似較有利於程啟雄等四人。原判決認犯罪構成要件之寬嚴，屬犯罪成立與否之範圍，與是否有利之比較無涉，依刑法第二條第一項規定，比較圖利罪新舊法結果，新法對程啟雄等四人並未較舊法為有利，自應適用舊法即行為時法等由（見原判決第二十七頁第十九行至第二十八頁第八行），其法律適用是否允當，尚非無再予研求之餘地。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知（見原判決第三十一頁之理由欄參）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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