最高法院一○一年度台上字第二三六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三六四號

上訴人

許騰靂

選任辯護人

劉懿德律師

上訴人

王政樺

選任辯護人

張寧洲律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第二七八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三二四四０號、一００年度偵緝字第一０九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（王政樺販賣第一級毒品三罪）部分：原判決認定王政樺有原判決附表（下稱附表）四所示之販賣海洛因予陳勢翔三次之犯行，因而維持第一審關於論處王政樺販賣第一級毒品罪刑三罪（累犯，分別處有期徒刑拾伍年陸月、拾伍年肆月、拾伍年肆月）之判決，駁回王政樺在第二審此部分之上訴。固非無見。

惟查：（一）販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。就此犯罪構成要件之事實，自應於事實欄明白認定，並於理由欄說明其所憑之證據及其理由，始為適法。原判決於事實欄認定王政樺意圖營利，而有附表四所示之三次販賣海洛因予陳勢翔之犯行，但於理由欄就王政樺上開三次犯行部分，並未就其係基於營利之目的，說明其所憑之證據及認定之理由，自有判決理由不備之違法。（二）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要。原判決於理由欄以王政樺就上開三次犯行，於第一審及原審審理中固為自白，但其於偵查中係辯稱與陳勢翔「合資購買」

，否認販賣，難認係自白，自不得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（原判決正本第十三頁）。但依卷內資料，王政樺於偵查中曾供稱：「（你有無拿過毒品給陳勢翔？）有，但我沒有賺他的錢，我和人家買多少，我就算他多少錢」、「（提示民國九十九年十月十八日二十時十七分四十二秒陳嘉宏以行動電話……其通話內容為何意？）（即附表四編號１）電話中他要和我拿五千元（指新台幣，下同）……我拿零點九公克的海洛因給他，他給我五千元，我沒有賺他的錢」、「（提示九十九年十月二十三日五時二十三分五十一秒由陳勢翔以行動電話……其通話內容為何意？）（即附表四編號３）電話中『一張半圖』是指他要和我拿一千五百元的海洛因……我拿零點二五公克左右的海洛因給他，他給我五千元，我沒有賺他的錢」等語（第一０九三號偵查卷第一二九頁至第一三一頁）。上開供述，倘若無訛，王政樺似已供稱有交付毒品予陳勢翔，並收取價款，雖其同時供稱並未賺錢，但上開供述能否謂未就販賣毒品之犯罪事實為自白？攸關其得否邀獲減刑寬典，自應由事實審法院究明、釐清。乃原判決就王政樺上開供述如何未能符合自白規定，未為任何說明，逕認其於偵查中並未自白，而無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，自有理由不備之違誤。王政樺以此指摘，非無理由，應認原判決關於其販賣第一級毒品部分，有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（王政樺轉讓第一級毒品二罪）部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決另維持第一審論處王政樺轉讓第一級毒品罪刑二罪（詳如附表五所示）之判決，駁回王政樺在第二審此部分之上訴，王政樺不服原審判決，於一０一年一月六日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，王政樺就此部分提起上訴，並未敘述其理由，嗣補提之上訴理由狀，係針對所犯販賣第一級毒品罪部分為指摘，就所犯轉讓第一級毒品罪部分，亦未敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其轉讓第一級毒品部分之上訴自非合法，予以駁回。

三、上訴駁回（許騰靂）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人許騰靂之科刑判決，改判仍論處許騰靂販賣第一級毒品罪刑三罪（累犯，各處有期徒刑柒年捌月，應執行有期徒刑拾年肆月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。許騰靂上訴意旨略以：㈠伊僅依林慧珊（業經原審判刑確定）指示交海洛因予陳嘉宏，並不知二人係在為毒品交易，其並無與林慧珊共同販賣之犯意聯絡，且其得到海洛因施用，不能認係販賣之對價，原判決認其係共同正犯，自有違誤。㈡原判決認許騰靂僅依林慧珊指示交付毒品，第一審對林慧珊量處有期徒刑八年，而就許騰靂所犯三罪，各量處有期徒刑七年八月，有失比例原則，量刑不當，但原審於撤銷後就許騰靂所犯三罪，仍量處同刑，自有違誤等語。

惟查：（一）原判決以許騰靂坦承受林慧珊之託交海洛因予陳嘉宏，林慧珊會提供海洛因給伊施用作為代價等情，而林慧珊與陳嘉宏有附表一所示之三次海洛因交易，為林慧珊、陳嘉宏於警詢、偵查、第一審及原審審理中證述在卷，並有林慧珊與陳嘉宏間之通訊監察文譯文可稽，又許騰靂並不爭執林慧珊係與陳嘉宏為毒品交易，因認許騰靂有附表一所示之販賣海洛因三次犯行，並就許騰靂辯稱伊僅代為交付毒品，未收取價款，伊僅係幫助犯等語，認非可採，予以指駁。因而論以許騰靂共同販賣第一級毒品罪三罪。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違誤。上訴意旨㈠係就原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。（二）原判決除認第一審判決就許騰靂所犯上開三罪，各量處有期徒刑七年八月不當外，尚以第一審判決未論以累犯不當為由撤銷，原審乃於依累犯規定加重其刑後，仍量處第一審相同之刑，自難指為違法。上訴意旨㈡要非適法之上訴理由。綜上，應認許騰靂之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

K