最高法院一○一年度台上字第二四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二四五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李忠義

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十一月八日第二審判決（一００年度上訴字第一四九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一五五一、五一七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告李忠義有如原判決事實欄（下稱事實）一之（一）至（三）所載販賣第二級毒品甲基安非他命予李冠毅三次，事實一之（五）至（九）、（十）至（十三）所載販賣第一級毒品海洛因予謝福興五次、彭成正四次，事實一之（四）、（十四）至（十七）所載轉讓亦為禁藥之甲基安非他命予李冠毅一次、鄭逢盛四次等犯行，均為明確，因而維持第一審論被告以犯如原判決附表（下稱附表）一所示之罪（即販賣第二級毒品三罪、販賣第一級毒品九罪、明知為禁藥而轉讓五罪），均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分並定應執行有期徒刑十七年六月之判決，駁回被告在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略以：（一）、原判決理由說明：被告就附表一編號一至三（即事實一之〈一〉至〈三〉）所示販賣甲基安非他命予李冠毅三次之犯行，其於民國一００年二月八日提出之自白狀（下稱被告之自白狀）、同年三月三日第一審法官為偵查中延長羈押訊問（下稱第一審為延押訊問）及第一審與原審審理時均坦白承認，而依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，均應各減輕其刑等語。惟查：１、被告於警詢時供稱：「我有拿毒品（甲基）安非他命給他（指李冠毅）沒有錯，而錢是因為我們是兄弟關係，我的意思是跟他開口拿錢先拿來用的，所以我沒有賣毒品給他。」復於一００年一月七日檢察官偵訊時供稱：「李冠毅是我的親哥哥，他很古意（台語，老實之意），我住台中不好過，我有跟他要錢，他就說他有錢，他離開時會跟我要一點（甲基）安非他命，我就會給他，是自己親哥哥沒有用買賣的。」云云。是被告於警詢及檢察官偵訊時，均否認有販賣甲基安非他命予李冠毅之事實。２、被告之自白狀雖坦承：李冠毅曾有金錢買賣，次數應該一至二次，一次以新台幣（下同）一千元為數等語。然被告僅就附表一編號一為自白，就附表一編號二、三，並未自白。另被告於第一審為延押訊問時，陳稱：「（你有賣甲基安非他命給李冠毅？）有。」云云。其僅泛稱有販賣甲基安非他命給李冠毅，並未明白坦承販賣之時、地、次數及金額。３、綜上所述，被告於偵查中僅自白附表一編號一之犯行，就同附表編號二、三部分，並未自白，是原判決以：被告就附表一編號一至三所示犯行，於偵、審中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，各減輕其刑，依序處有期徒刑三年八月、三年十月、三年九月云云，不惟與卷內證據資料不符，併有適用法則不當之違法。（二）、原判決既有違背法令之處，請將原判決撤銷，發回原審法院另為適法之判決等語。被告上訴意旨略稱：（一）、販賣毒品在刑罰評價上，應認係集合犯、接續犯。原判決既認定被告就附表一編號一至三所載之犯行，已於偵查及審判中自白，而依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。則該自白減刑之效力自應及於同附表編號五（即事實一之〈五〉）部分，原判決竟謂被告就該部分未於偵查中自白，而不予減刑，有判決理由矛盾之違法。（二）、原判決理由雖謂：藥事法關於轉讓禁藥（甲基安非他命），並無於偵、審中自白，減輕其刑之規定，尚不得割裂而適用毒品危害防制條例第十七條第二項予以減輕云云。然甲基安非他命亦為毒品，何來割裂適用？原判決未予減刑，即有違誤。（三）、檢察官於偵查中就本件部分犯行，未予被告自白之機會，原判決以被告未於偵查中自白為由，而未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。（四）、原判決採用被告之胞兄李冠毅之證言，資以認定被告有轉讓甲基安非他命予李冠毅（即附表一編號四部分）之犯行，顯有瑕疵，其採證違背法令。（五）、原判決僅以購毒者有解毒癮之需求，逕為被告販賣毒品有利可圖，主觀上有營利意圖之認定，有判決不備理由之違法。（六）、被告已知悔悟，坦承本件犯行，難謂無刑法五十九條適用之餘地，原審未依該規定減刑部分，亦有違誤。（七）、通訊監察譯文與錄音聲音是否相符，有勘驗之必要，爰主張此一新事證等詞。惟按：（一）、九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑。原判決業已敘明：被告就附表一編號一至三所示之三次販賣第二級毒品犯行，於被告之自白狀、第一審為延押訊問時及第一審暨原審審理時均坦白承認，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，均應各減輕其刑等由。就附表一編號五至九（即事實一之〈五〉至〈九〉）所示之五次販賣海洛因予謝福興之犯行，被告於一００年一月六日警詢、同年月七日檢察官訊問、同日第一審法官為羈押訊問，及第一審為延押訊問時，均陳稱：伊與謝福興一起去向藥頭購買毒品施用，並非伊販賣毒品予謝福興云云，足見被告就販賣海洛因予謝福興部分，並無於偵查中自白犯罪之情事甚明。至被告於檢察官起訴後，於第一審為移審羈押訊問時，雖就附表一編號五之犯行坦承不諱，惟檢察官既已起訴，則被告已非於「偵查中」自白犯罪，亦甚明灼。從而，堪認被告於偵查中並無自白其有販賣海洛因予謝福興之情事。就附表一編號十至十三（即事實一之〈十〉至〈十三〉）所示之四次販賣海洛因犯行，被告於第一審為延押訊問時，僅陳稱：伊只跟彭成正交易過一次等語，且觀諸被告之自白狀，其內容為：「願庭上給被告自新的機會，以下是被告犯罪之事實：第一次（第）一級毒品在於曉明女中正對面販賣（第）一級毒品……給彭成正，之後不久他就搬來與我同住」等語，此有被告之自白狀存卷可參，足見被告於偵查中，僅就販賣海洛因予彭成正之第一次即附表一編號十所示犯行坦承犯罪。至其於檢察官起訴後，雖於第一審為移審羈押訊問時及審理中，就販賣海洛因予彭成正之各次犯行均坦承不諱，然就附表一編號十一至十三仍無於「偵查中」自白犯罪之情事。

因而認附表一編號十所示之犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑；至附表一編號十一至十三所示之犯行，則無上開規定之適用等由甚詳。所為論述，依前揭說明，於法並無違誤。又依卷內資料，檢察官向第一審法院聲請對被告為延長羈押，其聲請書已載明被告之「犯罪嫌疑事實」為「詳如移送書」所載，有該聲請書在卷可憑（見偵聲字第一一六號卷第二頁），而該移送書既載有被告涉嫌販賣甲基安非他命予李冠毅之全部事實。則被告於第一審為延押訊問時，陳稱：「（你有賣甲基安非他命給李冠毅？）有。」等語（見同上偵聲字卷第一二頁背面）。自係就檢察官延長羈押聲請書所指被告涉嫌販賣甲基安非他命予李冠毅之事實，而為自白。檢察官上訴意旨執被告僅泛稱有販賣甲基安非他命給李冠毅，並未明白坦承販賣之時、地、次數及金額，主張被告就附表一編號二、三部分，未於偵查中自白云云，指摘原判決該部分之認定與卷內證據資料不符，顯有誤會。至於被告上訴意旨指檢察官就部分犯行，於偵查中未予自白之機會云云，雖未指明係何部分，然關於附表一編號一至三、十部分，原判決均已依偵、審中自白之規定，減輕其刑。至同附表編號五至九部分，被告於偵查中經檢察官訊問，其並未承認，有如前述，而附表一編號十至十三（即被告販賣海洛因予彭成正）部分，檢察官於一００年一月七日偵訊被告時，即訊以：「你有無販賣海洛因給彭成正？」被告答：「沒有，他沒有錢，我都是無償提供給他。」云云（見偵字第一五五一號卷第二六二頁），已予被告自白之機會。第一審為延押訊問時，法官復就此訊問被告，其亦僅就附表一編號十之犯行為自白（見同上偵聲字卷第一三頁）。被告此部分上訴意旨，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，自非第三審上訴之適法理由。（二）、毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為重法，應優先適用藥事法處罰。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無割裂而另適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地。原判決理由載述：被告就附表一編號四、十四至十七所示之五次轉讓禁藥犯行，雖於偵查、第一審及原審均坦白承認，仍無該條例第十七條第二項規定之適用等由。所述於法並無違誤。被告上訴意旨徒憑己見而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。又與被告有親友關係之證人所為證言是否可信，不外證據之證明力問題，審理事實之法院就調查所得之心證予以採用，苟與證據法則不相違反，即非法所不許。原判決係綜核被告之自白，及證人李冠毅於偵訊時經具結之證言等證據資料，憑以認定被告確有附表一編號四之犯行。其採證、論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法。（四）、原判決敘明：被告雖就附表一編號一至三販賣甲基安非他命給李冠毅部分，於偵查中已為自白，但就附表一編號五販賣海洛因予謝福興部分，未為自白。又修正刑法於九十五年七月一日施行後，多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則，因依數罪併罰之例，就附表一編號一至三所示各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，至附表一編號五部分，無從予以減刑等由。前後所述並無牴觸，核無被告上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形。執此指摘，要非上訴第三審之適法理由。（五）、原判決已敘明：我國查緝毒品海洛因及甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以海洛因及甲基安非他命均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告對於販賣毒品可否獲取金錢利潤，自當極為重視，苟非確實有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因或甲基安非他命給他人之可能。參以被告於九十九年十一月三日販賣海洛因予謝福興後，曾於同日十四時四十六分許，以行動電話詢問謝福興，如果施用毒品感覺良好，是否可幫忙介紹客人，並表示其亟需籌錢等情，亦據被告於第一審陳明在卷，並有該通訊監察譯文存卷可考，足見被告確有藉販賣毒品以獲利之動機無訛等由，因認被告有營利之意圖甚明（見原判決第一一頁，理由二部分）。顯無被告上訴意旨所述判決理由不備之情形，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。（六）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審關於附表一編號五至十三部分，均已依刑法第五十九條規定，減輕其刑。就附表一編號一至三部分，則敘明：販賣第二級毒品之數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者固屬有別，且所得雖非甚多，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑係有期徒刑七年之自由刑，均難謂有情輕法重情形等由，而未適用刑法第五十九條規定，核屬其裁量權之適法行使，無違法之可言。被告上訴意旨就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（七）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由（本院七十三年台上字第五二三０號判例意旨參照）。被告提起第三審上訴，於法律審之本院，始爭執通訊監察譯文與錄音聲音是否相符，請求勘驗，主張有該新事證云云，尤非上訴第三審之適法理由。（八）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或泛指為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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