最高法院一○一年度台上字第四五九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四五九一號

上訴人

王金彬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年六月十五日第二審判決（一０一年度上訴字第四一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第六三０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人王金彬意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。而裁判上或實質上一罪，其一部犯罪既已因案被發覺，之後被告雖在檢察官或司法警察官訊問中陳述其餘未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力。原判決認定上訴人係犯意圖販賣而持有第三級毒品一罪，並已說明上訴人係於民國一００年五月十一日上午六時四十分許，在台北市○○路○段與市○○道○○路口經警盤查當場查獲非法持有愷他命八包後，始再前往其居處查獲其餘愷他命四包，業經上訴人供明在卷，核與卷附資料相符（見原審卷第六五頁）。上訴人既已被查獲犯罪，始另供出實質上一罪之其他部分犯罪事實，揆之前揭說明，與刑法第六十二條自首之要件並不相符，原判決未認定為自首，尚無不合；況修正刑法第六十二條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」

，減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權，原審以事證明確，未傳喚證人林奕輝、林裕翔為該部分之調查，不能指為違法。又未宣告緩刑，並非違法之事由，不能執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ