最高法院一○一年度台上字第四七○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四七○六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

翁茂鍾

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

黃郁婷律師

選任辯護人

楊商江律師

上訴人

即被告

王嘉賓

選任辯護人

周振宇律師

上訴人

即被告

蔡漢凱原名蔡竣中.

選任辯護人

陳慶昌律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月三十日第二審判決（九十七年度金上訴字第一九三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一七○六二、一八八四七號；移送併案審理案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二○六九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審撤銷第一審關於上訴人即被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱（下稱被告等）部分之科刑判決，改依牽連犯關係，從一重論處被告等共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，犯罪所得金額達新台幣（下同）一億元以上罪刑（翁茂鍾處有期徒刑八年，王嘉賓處有期徒刑七年二月，蔡漢凱處有期徒刑九年，並均為從刑沒收之宣告），固非無見。

惟查：（一）證券交易法第一百七十一條第六項規定：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。又違反同法第一百五十五條第一項第三款意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者；第四款意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者及第七款直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金，第一百七十一條第一項第一款定有明文。同條第二項復規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達一億元以上）為加重條件。是上開第一百七十一條第一項、第二項分成不同犯罪構成要件之罪，其區分在於犯罪所得之數額，即犯罪所得金額之計算，影響第二項加重條件之成就與否。可見第一百七十一條第一項、第二項關於犯罪所得金額，應採相同之計算方式。而參照同條第二項規定之立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語。其中關於計算犯罪所得之數額，立法理由載明係採取「差額說」，即應扣除犯罪行為人之成本。至於計算其所得之時點，上開立法理由亦明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。故犯證券交易法第一百七十一條第一項之罪者，應沒收或追徵之犯罪所得財物或財產上利益，即應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人之成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額。依卷附財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）民國九十九年七月二十日證櫃交字第○九九○○一三四七七號函檢附之應華精密科技股份有限公司股票交易分析意見書暨相關資料，本件被告等操作之炒股集團二買進之股數為一一○九仟股，賣出之股數為一○八四仟股；集團三買進之股數為四七九仟股，賣出之股數為四六四○仟股（見原審卷三第五頁）。總計其等買進之股數為一五八八仟股，賣出之股數為五七二四仟股，賣出之股數較買進之股數多四一三六仟股。原判決未扣除該四一三六仟股之成本支出（含買賣股票所需繳納之手續費及賣出時繳納之證券交易稅），逕以集團二與集團三買進一五八八仟股之金額，與賣出五七二四仟股之金額之差價計算，認被告等之犯罪所得為一億四千三百四十六萬一千一百三十六元。即與上開差額說，應扣除犯罪行為人之成本之理由相矛盾。又上開四一三六仟股扣除其成本支出後，犯罪所得是否仍達一億元以上，而有證券交易法第一百七十一條第二項規定之適用，尚非無疑。實情究竟如何？攸關被告等是否符合證券交易法第一百七十一條第二項刑度加重之要件，自應詳加調查，明確認定，始為適法。原判決未遑詳察，遽行判決，尚嫌速斷。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有記載，而理由內未加說明，是為理由不備；若理由內已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。本件原判決就事實欄一部分，論被告等共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出罪，並認定被告等犯罪所得金額為一億四千三百四十六萬一千一百三十六元。復於理由欄說明上述犯罪所得金額之計算方式詳如附表備註欄所載等語（見原判決正本第二六頁）。然原判決就各集團、投資人、買進金額及賣出金額均未記載於事實欄，且附表備註欄所載買進金額與賣出金額，究係憑何證據計算得出，亦未詳予說明，致上開犯罪所得之事實認定，是否正當，本院無從憑以判斷，即有未合。（三）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。依卷內資料，櫃買中心分別於九十五年十二月二十六日、九十六年五月十日、九十九年七月二十日及一○○年四月二十七日作出四份分析意見書（見偵查卷一第八四至一○四頁、卷二第二至一五頁，原審卷三第一至一六頁、卷五第六八至八四頁背面）。而被告等就前三次分析意見書關於分析之期間及投資人集團部分均有爭執，對於第四份分析意見書則無異議。乃原判決逕採九十九年七月二十日之分析意見書，作為被告等論罪科刑之依據（見原判決正本第十三頁），對於其他分析意見書則未說明不採之理由，自有調查未盡及判決理由欠備之違法。以上為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，為有理由，應認原判決關於被告等之部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決認被告等牽連犯行為時商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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