最高法院一○一年度台上字第四九六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四九六九號

上訴人

曾文生

選任辯護人

周村來律師

　　　　　　周元培律師

　　　　　　洪郁婷律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年四月五日第二審判決（一００年度上訴字第一二三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三四七三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人曾文生科刑部分之判決，改判仍論處上訴人犯使公務員登載不實罪刑，固非無見。

惟查：刑法第一百三十四條前段之規定，乃刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪。本罪屬於借罪借刑雙層式簡略立法之一種，就借罪言，係指公務員故意犯瀆職罪以外刑法上之各種罪名，再加以利用其職務上所享有之權力、機會或方法為要件而成，為公務員犯罪加重處罰之概括性規定；就借刑言，即依照其所犯罪名之原基準法定刑，最重加至二分之一而言。於借罪後，因本罪構成要件與原罪相結合，其罪之條件已然胥備，而成就另一獨立之犯罪類型。

故有罪之判決書對於此項犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。在具體適用時，則應形之於主文，記載「公務員假借職務上之權力（機會、方法），故意犯○○罪」，並因所借之刑為其加重之基準，是除應援引其原罪法條外，應併引本條資為其加重之根據，始為適法。此與刑法總則之加重，僅在理由內記載為已足者有別。本件第一審判決論處上訴人犯使公務員登載不實罪刑，原判決雖以其未適用刑法第一百三十四條前段規定加重其刑，予以撤銷改判。然原判決對於上訴人犯使公務員登載不實罪，究竟如何利用其職務上所享有之權力、機會或方法而為之具體犯罪事實，並未明白認定，詳為記載，理由內更無一語論列說明，其論罪亦僅稱係犯刑法第二百十四條之罪，主文則仍諭知上訴人犯使公務員登載不實罪，均置刑法第一百三十四條前段規定之要件於不問。揆之說明，其認事、用法即難謂無違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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