最高法院一○一年度台上字第五○六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○六九號

上訴人

張 長

選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年五月三十日第二審判決（一０一年度上訴字第三四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第七七四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表一及附表二編號1）部分：

一、本件原審經審理結果，認上訴人張長意圖營利於原判決附表（下稱附表）一所示販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命予楊榮任、林宏德二人，暨附表二編號1 所示轉讓第一級毒品予陳俊杰、楊嘉慶等犯行明確，因而撤銷第一審就附表二編號1 所為科刑判決，改判論上訴人以轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年八月，另維持第一審就附表一所為科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。又購毒者所稱向某人買受毒品及持有毒品者所稱某人轉讓毒品予其之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者及持有毒品者供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者及持有毒品者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買或受讓毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，指其他證明購毒者關於毒品交易或持有毒品者關於受讓毒品之供述真實性之相關證據而言，必與毒品交易或受讓之供述具有相當程度之關聯性，而足使一般人對其關於毒品交易或受讓之供述，無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。本件上訴人自始均否認有原判決附表一及附表二編號1所示犯行，而查：㈠、附表一編號1所示上訴人與楊榮任之友人於民國九十七年四月十七日二十一時十分之通話內容為：「Ｂ（指楊榮任之友人）：喂。Ａ（上訴人）：阿任（譯音）。Ｂ：我老大在廁所。Ａ：喔好，我過去。」等語；附表一編號2 所示楊榮任與上訴人之女友梁秋燕於同年月十八日零時五十三分之通話內容為：「Ｂ（楊榮任）：喂。Ａ（梁秋燕）：你有要出門嗎？喂，訊號怎麼那麼差，都聽不到。」；五十四分之通話內容為：「Ｂ（楊榮任）：喂，怎樣？Ａ（梁秋燕）：轉一隻煙來好嗎？Ｂ：開門啊，在你門口了。Ａ：你喔。」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見他字第859號卷第137、138、139頁、原判決第18頁，理由6 部分）。證人楊榮任固於偵查中證稱：九十八年四月十七日係上訴人拿安非他命至伊家中給伊，每次都是新台幣（下同）一千元（見偵字第7741號卷第191、193頁）；於第一審則證稱：係以一包二千元向上訴人買等語（見第一審卷㈡第44頁背面）；於警詢中證稱：是伊聯絡上訴人後到其住處購買毒品，約購買二千至三千元等語（見他字第859號卷第132頁），然上開九十七年四月十七日二十一時十分之通話僅係一般問答，並無任何與毒品交易相關之語言或暗語，則該通訊監察譯文與證人楊榮任所證有關毒品交易之陳述，是否具有關聯性，而得以佐證上訴人與證人楊榮任間確有毒品交易之補強證據，即非無研求之餘地。又原判決所引證人林宏德於警詢及偵查中雖先後證稱：0000000000號行動電話卡係上訴人告訴伊沒卡後，伊去彰化縣溪湖鎮台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）辦的，辦完當天去「阿林」（指楊榮任）家交給上訴人，本來是要拿現金五百元，上訴人說沒錢，就拿一小包五百元的海洛因給伊等語（見偵字第7741號卷第45、158至159頁）；於第一審證稱：伊有向台灣大哥大公司辦上開行動電話門號交給上訴人使用：是上訴人叫伊去辦的等語（見第一審卷㈡第53頁背面、第54、56頁，原判決第21、22頁，理由㈡、1 部分）。然原判決所引證人楊榮任僅證稱：應該是上訴人叫林宏德去辦行動電話門號，伊沒有帶林宏德去辦，亦不知道上訴人有無拿錢給林宏德；當時林宏德都去伊家，上訴人到伊住處找林宏德，伊有聽到上訴人叫林宏德去辦門號；林宏德後來自己辦好後就拿給上訴人等語（見第一審卷㈡第48頁背面、第49頁，原判決第22頁倒數第13列起，理由㈡、1 部分），而台灣大哥大公司函覆情形及所檢附行動電話門號基本資料查詢（見第一審卷㈠第161至163頁），僅能證明證人林宏德申請行動電話門號之時間、儲值等情，則證人楊榮任之證述是否足為證人林宏德所述上訴人係交付價值五百元之海洛因予證人林宏德，以換取所申請之行動電話通話卡等情佐證，亦非無疑。原審俱未予進一步調查釐清，並為必要之論斷及說明，遽認證人楊榮任、林宏德之證述，業經補強，而採為論處上訴人罪刑之依據，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人辯稱：附表一編號2 所示上訴人之女友即梁秋燕向楊榮任稱：「轉一隻煙來好嗎？」係梁秋燕向楊榮任索取，由楊榮任交付香煙。梁秋燕於警詢、偵查中亦證稱：是上訴人要伊打電話給楊榮任討一支摻有海洛因之香煙等語（見偵字第7741號卷第87頁背面、第100 頁）。倘若無訛，似係上訴人向證人楊榮任索取毒品，該通訊監察譯文應係有利於上訴人之證據，原判決採為證人楊榮任有向上訴人購買海洛因及甲基安非他命之不利證據，採證違背證據法則。㈢、依原判決所引證人陳俊杰、楊嘉慶所證，上訴人無償轉讓毒品海洛因之對象係其等二人，則證人陳俊杰、楊嘉慶係一同受讓而共同持有毒品，其等均有為邀寬典，而為不實陳述之可能及動機，所為證述能否互為補強，亦非無疑，何況，證人楊嘉慶於第一審證稱：上訴人交付海洛因給陳俊杰時，伊不在場，是事後陳俊杰拿出海洛因時，伊始知道等情（見第一審卷㈡第94頁背面），證人陳俊杰於偵查中證稱：伊等一進去遊藝場就看到「阿安」去跟上訴人講，說伊等反應海洛因的品質不夠等語（見偵字第7741號卷第164 頁），似亦與證人楊嘉慶於偵查中證稱：伊進去遊藝場後沒有看到「阿安」等語不相符（見偵字第7741號卷第171 頁）。原審未再調查及釐清是否有其他補強證據，即遽為上訴人不利之認定，亦有調查職責未盡之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於附表一及附表二編號1 部分有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回（即附表二）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人有附表二編號2 所示轉讓同為禁藥之第二級毒品甲基安非他命予楊儒民三次等犯行至為明確，因而維持第一審論上訴人以轉讓禁藥共三罪，均累犯，各處有期徒刑十月、十月、八月，駁回上訴人在第二審之上訴。各已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人事後否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，予以論述。上訴意旨略以：證人楊儒民陳稱：上訴人在溪湖與埤頭交界處之鹿島橋旁之車上共提供三次甲基安非他命供伊免費施用；於第一審審理時則證稱：上訴人係在家中請伊施用甲基安非他命等情，前後不一，足見上訴人僅有一次轉讓甲基安非他命予楊儒民，非原判決所認定之三次，原判決有認定事實未憑卷內資料之違法云云。

二、惟按：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，如其基本事實之陳述，與真實性無碍時，仍非不得予採信，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採。原判決認定上訴人有附表二編號2 所載三次無償轉讓甲基安非他命給證人楊儒民係依：⑴證人楊儒民於警詢、偵查中證稱：上訴人於九十九年四月五日至十五日左右，在彰化縣溪頭鎮與埤頭鄉交界之鹿島橋旁車上免費提供三次甲基安非他命供其施用等語（見偵字第7741號卷第62、197 頁）；於第一審證稱：是上訴人向伊友人借錢，由伊作保，而無償提供甲基安非他命等語（見第一審卷㈡第85頁背面以下）。⑵上訴人與證人楊儒民於九十九年四月十九日十五時五十分之通訊監察內容為：「Ａ（楊儒民）：我替你作保給人漏氣。Ｂ（上訴人）：我沒有報答你嗎？Ａ：嗯。Ｂ：我東西給你，我有說什麼。Ａ：嗯。Ｂ：沒有關係，你要找我隨時都可以。」有該通話譯文在卷可憑（見他字第859號卷㈠第117頁）。證人楊儒民於第一審證稱：上訴人所稱之報答就是無償拿甲基安非他命給伊，「東西」是指甲基安非他命等語（見第一審卷㈡第88頁）等證據資料，並敘明：證人楊儒民於第一審審理時就轉讓之次數、地點與偵查中所證雖有未合，然其仍堅稱偵查中所證屬實，在第一審作證時，因時間經過已久，記憶比較不清楚等語，因認轉讓之次數及地點應以證人楊儒民在偵查中所證較為可採等情（見原判決第31至34頁，理由㈣部分），以為論斷，參以上訴人於警詢中亦坦承：「（楊儒民於警詢筆錄中指稱於九十九年四月五日至十五日期間有三次與你共同在彰化縣溪湖鎮與埤頭鄉交界鹿島橋旁共同吸二級毒品安非他命是否屬實？）屬實，是楊儒民幫我作保借款五萬元……。」等語，其說明與審認於法俱無不合，上訴意旨執以指摘，並非適法。經核此部分上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

M