最高法院一○一年度台上字第五三三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五三三三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡信昌

被告

林蓉秀

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一○四一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第三一九九七號、一○一年度偵字第二一○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告蔡信昌有其事實欄所載意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建志、劉泰銘及渠等二人年籍姓名不詳之成年男性友人各三次之犯行（詳如原判決附表一編號 1至6 所示），因而撤銷第一審關於蔡信昌部分之科刑判決，改判（就原判決附表一編號1、3、4、5部分均依想像競合犯之例，從一重處斷）仍論蔡信昌以販賣第二級毒品共六罪（均累犯），均依刑法第五十九條規定酌減其刑（除法定無期徒刑部分不得加重而僅減輕其刑外，均先加後減之），原判決附表一編號3 部分再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定（偵查及審判中均自白）遞減其刑後，各處如原判決附表一所示之刑，並就主刑部分定其應執行有期徒刑六年。另以公訴意旨略稱：被告林蓉秀意圖營利，與蔡信昌於原判決附表一編號6 所示時、地，以新台幣（下同）一千元之價格，共同販賣甲基安非他命予陳建志一次等情；因認林蓉秀涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明林蓉秀犯罪，因而撤銷第一審對林蓉秀部分之科刑判決，改判諭知林蓉秀無罪，固非無見。

惟查：（一）、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」

及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。

原判決如不採納，自應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」或「必要性」之要件，不得逕以被告或辯護人主張該警詢陳述屬傳聞證據，即摒棄其適用，而為無罪之判決。檢察官既將證人陳建志之警詢陳述列為起訴林蓉秀之犯罪證據，並迭次主張該供述雖屬被告以外之人審判外之陳述，仍有證據能力（見一審卷第七五頁，原審卷第九七頁），且林蓉秀於第一審審理時，對該警詢筆錄亦供稱沒有意見（見一審卷第七五頁背面、第一○三頁）；而原判決於理由中就陳建志之證述有關附表一編號2 所示未完成交易乙情，因與其偵訊所證及蔡信昌之自白不符，而說明欠缺可信性，逕採信陳建志於偵訊中之證述（見原判決第四頁末起第五行至第五頁第八行），則就林蓉秀販毒部分，陳建志所供與審判中不符之警詢陳述，未說明何以無前開傳聞法則例外之適用，遽依林蓉秀及其選任辯護人之主張，認無證據能力而予排除，除法則適用不當外，理由亦屬欠備。（二）、判決主文乃法院就被告案件標明審判之結果，為判決書所應記載之事項，故其內容必須與其所認定之事實及理由之說明互相適合，若有衝突或齟齬，即非適法。原判決以蔡信昌所犯如其附表一所示之各罪，均累犯，而主文第二項諭知「各處如附表一宣告刑欄所示之刑」，則依該附表一事實欄所載，蔡信昌各該次販毒所得依次係一千、一千、一千、一千五百、二千、三千元，總金額為九千五百元；但其於附表一編號3 宣告刑欄內卻諭知「犯罪所得『二百元』沒收之，如不能沒收時，以其財產抵償之」、於主文第二項定應執行刑卻又諭知「犯罪所得合計共一千九百元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」、於理由貳、甲之六說明「蔡信昌六次販賣第二級毒品之販賣所得合計為九千五百元，為本件犯罪所得財物，應依同上條例第十九條第一項規定於各項宣告刑項下為沒收之，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」（見原判決第八頁第十七至二○行）云云。依上述說明，其主文與認定之事實及理由之說明嫌有矛盾。（三）、證據雖已調查，但若有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。本件檢察官起訴意旨指林蓉秀有如起訴書附表二所示之共同販賣甲基安非他命予陳建志等情，認林蓉秀涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。原判決則以本件並無證據證明林蓉秀有販賣甲基安非他命予陳建志之事實，而就林蓉秀部分撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知無罪。惟林蓉秀於第一審準備程序時已自白稱：承認有檢察官所起訴之事實（見一審卷第七五頁）；並於第一審法院勘驗扣案物時，就原判決附表二編號5 所示之記事本（頁）及其記載內容，自承係伊所記錄的且與販賣毒品有關等語（見一審卷第七一頁背面）；嗣於第一審審理期日並為認罪之表示（見一審卷第一○三頁背面）。原判決卻以林蓉秀於第一審雖自白「承認有檢察官所起訴之事實」，然對犯罪情狀則未加描述，不明其自白之具體內容，因認林蓉秀此部分自白不足採信（見原判決第一一頁第二至八行）。惟稽之起訴書附表二所載，就林蓉秀與蔡信昌共同販賣甲基安非他命之時間、地點、價格等細節已甚為具體詳盡，能否謂林蓉秀前揭自白內容不明？非無研求餘地。況林蓉秀與蔡信昌係同財共居關係且同進同出（見第三一九九七號偵查卷第二至三、五九至六○頁）；就原判決附表二所示之扣案物，蔡信昌於警詢時供稱分裝袋（大）十四個及分裝袋（小）六十個是林蓉秀所有（見第三一九九七號偵查卷第二頁背面），林蓉秀坦認編號5 所示之記事本及內容記載，係記錄上揭等人向伊購買第二級毒品積欠的金錢（見同上偵查卷第六○頁背面），並稱陳建志係蔡信昌國中同學，由蔡信昌介紹伊認識的，無仇恨或糾紛等語（見同上偵查卷第六一頁）。陳建志並於警詢及偵查證稱曾向蔡信昌之女友購買過毒品，蔡信昌之女友即係林蓉秀；起訴書附表二所示時、地，他們二個都有出來，他們一起拿給我的，是秀秀（即林蓉秀）從身上拿（甲基）安非他命出來等情無誤（見同上偵查卷第一三二頁背面至一三三頁、一三六、一六四至一六五頁）。原判決亦依據陳建志與蔡信昌於民國一○○年十月二十八日二時二分及二時三十一分之通訊監察譯文內容，認當日係王建志想買一千元之毒品，打電話給蔡信昌，蔡信昌答稱身上沒有毒品，要問林蓉秀，嗣後陳建志抵達全家便利商店。而蔡信昌坦承當日有與陳建志完成交易，販賣一千元之甲基安非他命予陳建志，及蔡信昌於監察譯文內陳稱通話當時並無毒品可供交易，嗣陳建志半小時後到達，蔡信昌卻有毒品與陳建志完成交易，則交易之毒品很可能係來自林蓉秀（見原判決第一○頁第一五至二三行）等情。綜合以觀，林蓉秀上開對於檢察官起訴事實之自白，似非全屬虛構。實情如何？原判決未予釐清論明，遽謂無補強佐證足以證明林蓉秀上開自白為真實，而不予採信，尚嫌速斷及理由欠備。又依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、通訊監察譯文及蔡信昌、林蓉秀警詢之證詞以觀，林蓉秀既自己施用毒品，又明知蔡信昌有販賣第二級毒品之事實，仍於二人交往同居期間，交付毒品及於蔡信昌販賣時共同前往，其行為是否已該當上開構成販賣毒品罪之核心行為？若是，則依此情況觀察，林蓉秀於第一審之自白，何以不能認為與事實相符而具有可信性？以上疑點與林蓉秀前揭自白是否與事實相符而具有證據能力攸關，影響其犯罪態樣及情節之認定，猶有詳加調查釐清之必要。原審對此未詳加審究研求，遽認林蓉秀自白不實，而不予採信，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上，或為檢察官與蔡信昌上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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