最高法院一○一年度台上字第五三三五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五三三五號

上訴人

林思恩

選任辯護人

曹大誠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三七一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第四○五二、四一○四、四四九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人林思恩有其事實欄所載意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予吳騰四次、曾士維一次之犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，依數罪併罰之規定改判論上訴人以販賣第二級毒品五罪，各處有期徒刑八年、八年、八年、七年六月、七年，並均諭知相關從刑，併就主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑十二年。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：（一）、吳騰、曾士維之警詢筆錄係被告以外之人，於審判外之陳述，又未具有「顯然可信」

之情況，應無證據能力，原判決遽採為上訴人論罪科刑之依據，自有欠當。（二）、縱令曾士維所證屬實，但其尚未交付毒品價金，應屬未遂階段，原判決依既遂罪論處，亦有欠妥。（三）、就毒品交易之價格，吳騰於警詢、偵訊及法院審理時所供前後均不同，是否屬實，顯有疑問。原判決未察，逕以採信，允有不當等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人坦認門號0000000000行動電話為伊所持用且曾於原判決附表（下稱附表）所示時地分別與吳騰及曾士維通話後見面之事實，證人吳騰、曾士維分別於警詢、偵訊及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，佐以扣案門號0000000000行動電話機具、扣案曾士維於上訴人住處電梯內丟棄之白色透明結晶物、上訴人持用門號0000000000行動電話與吳騰持用門號0000000000行動電話之雙向通聯紀錄及基地台位址、台灣基隆地方法院九十八年度訴字第八五八號（吳騰施用第二級毒品罪）刑事判決書、交通部民用航空局航空醫務中心民國九十八年十一月十九日航藥鑑字第0985859 號毒品鑑定書、0000000000行動電話與曾士維所持用門號0000000000之雙向通聯紀錄及基地台位址、曾士維警詢勘驗筆錄、遠傳資料查詢單等證據資料，為綜合判斷，認上訴人有販賣甲基安非他命牟利之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。原判決並說明：吳騰、曾士維於警詢時所為不利於上訴人之陳述，對上訴人而言，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據。然經勘驗曾士維該警詢筆錄錄音內容結果：「雖有部分詢問題目事先繕打，惟不影響一問一答之形式，警員對於訊問筆錄之前部分之人別訊問，有事先繕打完後，詢問曾士維後依其訊問結果修改，另對於訊問之問話內容部分事先打好訊問題目，惟曾士維回答的內容並未事先繕打，且未要求曾士維照唸，而係採一問一答，事後修改。訊問警員亦當場要求曾士維不要照事先繕打內容唸。員警訊問之過程，其語氣平順，態度亦誠懇，自始自終未有語氣不佳或強暴、脅迫情事」，有勘驗筆錄可稽；且曾士維於原審審理時亦證稱警詢筆錄均是依照其陳述記載等語（見原審卷第一九五頁背面）。至吳騰於第一審審理時證稱：我於九十八年八月十五日警詢沒有講遭林隆國（上訴人之兄）押走一事，後來同日第二次警詢才說是因積欠上訴人（新台幣，下同）七千元購買毒品款項，是因我忘記當時的情形了，我之所以沒有一開始講說是因為欠上訴人七千元被押走，是因為當時不知道為何被押走（對於後來如何知道這件事情之原因則保持沈默），我在被林隆國打之前確有向林隆國借七千元，但已於被押走前二天還清，我當時猜測林隆國是因此押我等情（見一審卷第一一八至一二○頁）。顯見吳騰警詢中所述，均係依其自由意識而為陳述，並未受任何人影響。況吳騰亦證稱：九十八年九月十三日警詢筆錄實在，是出於自由意志所述，沒有任何人逼我等語（見一審卷第一二一頁），資為論斷該等陳述如何具有可信之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定傳聞證據例外具有證據能力之要件，而具有證據能力之理由（見原判決第三頁第四行至第五頁第一行），於法亦無不合，難指為違法。上訴意旨㈠徒憑己意，謂吳騰、曾士維於警詢之陳述並未具有「可信之特別情況」，而爭執上述傳聞證據之證據能力，自難認係合法之第三審上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。原判決已敘明：吳騰就其究係積欠上訴人七千元購毒費用或積欠林隆國七千元借款，以致遭林隆國率人毆打，雖先後證述不一，然其就附表編號一至四所示之時、地，有以各該編號所載之金額，向上訴人購得甲基安非他命之基本事實則始終證述如一，且尚積欠上訴人附表編號四所示之五千元購毒費用，參酌上開行動電話通聯足證其所證非虛，至逾附表編號四所示之五千元部分，因無其他證據足資證明而不足採（見原判決第一一頁末起第九行至第一三頁第一行）。因認吳騰上開所證於附表編號一至四所示之時、地，有以各該編號所載之金額向上訴人購得甲基安非他命乙節應屬可信。所為論斷合乎經驗法則與論理法則，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。上訴意旨㈢仍執陳詞，謂原判決認定各以五千元之價格販賣予吳騰乙情有誤，顯係徒憑己見任意指為違法，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。再刑事法之販賣罪，係基於禁止管制物品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為以物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間。就附表一編號5 部分，原判決已說明曾士維陳稱向上訴人購買甲基安非他命，價金一千元尚未交付等語，則上訴人販賣甲基安非他命之犯行即屬既遂，至於上訴人是否有收取價金，均無礙於該部分犯行成立。原判決所為論述，亦無何不當之處。上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再為爭執，或就其有無販賣毒品之單純事實暨其他無關宏旨之枝節問題，漫事爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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