最高法院一○一年度台上字第五四二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四二六號

上訴人

王奕程

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年八月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第八七五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一００年度偵字第三四五０、三八七三、四０五六、四０五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人王奕程於原判決附表（下稱附表）一所示時、地販賣第三級毒品愷他命予蕭明哲、吳育庭、張哲宏、陳文義、陳建勝五人共八次，於附表二所示時、地轉讓偽藥予陳成琦、陳○良（未滿十八歲之未成年人，姓名、年籍均詳卷）二人共二次，於附表三所示時、地與共犯楊亞聖共同販賣第三級毒品愷他命予張智偉、張崇賢、吳名妍、陳美英四人共六次之犯行至為明確，因而維持第一審論處上訴人販賣或共同販賣第三級毒品罪共十四罪，各處有期徒刑一年四月、一年六月、一年七月、一年七月、一年七月、一年五月、一年四月、一年五月、一年六月、一年六月、一年六月、一年七月、一年六月、一年六月，又轉讓偽藥共二罪，各處有期徒刑四月，及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑九年。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。上訴意旨略稱：上訴人對原判決各罪之宣告刑無異議，然原判決所定之應執行刑有期徒刑九年，相較於羈押於台中看守所涉犯販賣毒品其他被告之平均刑度而言，實屬過重，上訴人為初犯，犯案時年僅十八歲，因一時失慮沉淪毒品，誤觸刑章，所定應執行有期徒刑長達九年，與販毒維生之大毒梟難有區別，悖於人民法律感情及整體刑事政策，原判決有違比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量之內部界線，請求另定應執行刑四年六月或發回更審云云。惟查：數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法。原判決於定應執行刑時，已敍明：刑法第五十一條第五款之規定，固採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，各宣告刑之總和為上限，並有絕對限制上限之規定，然數罪併罰係為避免累罰之效應存在而設，但不能據以給予犯罪行為人過度刑罰優惠，上訴人所犯附表一、三所示販賣與共同販賣愷他命共十四次；所犯附表二所示轉讓偽藥二次，足見非偶發犯罪，合計各罪之宣告刑合計達二十一年六月，定執行刑為有期徒刑九年，已在原宣告刑合計刑度半數以下，既未逾越法定範圍，又未違背恤刑之目的，難認有何過重之處。且各案犯罪情節不同，亦難以比附援引，上訴人執無拘束力之他案判決，指摘原判決量刑過重，並非適法。經核上訴意旨係就原審法院裁量權之適法行使，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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