最高法院一○一年度台上字第五五六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五五六九號

上訴人

謝獻文

　　　　　　王春雄

　　　　　　崔朝明

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年六月二十七日第二審判決（一０一年度上訴字第二九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一七九０四、一七九一三、一九八一三、一九八九

一、二０一八０、二六七三０、二六七三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（王春雄於民國一００年六月七日販賣第二級毒品）部分原判決認定上訴人王春雄於一００年六月七日二十一時四十五分許，於高雄地區某銀河遊藝場販賣新台幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予藍家俊（即原判決附表一編號4 ），因而維持第一審論處其販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回此部分之第二審上訴。固非無見。

惟查：犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。此規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故倘檢察官起訴前就某特定犯罪事實未曾訊問被告，被告即無從於偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，以期獲得減刑寬典，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，即非適法。本件王春雄於審判中自白犯罪，如果無誤，則於偵查階段，檢察官或司法警察有無就王春雄販賣安非他命予藍家俊之犯罪事實予以調查、詢問，與王春雄得否減刑攸關，即應究明。依卷內資料，檢察官於一００年九月二十日訊問王春雄之筆錄僅記載「問：（提示卷附通聯譯文）一００年六月七日十八時二十三分通聯內容為何？答：發話人問我人在那裡，說要還我錢」（見偵字第一七九０四號卷第四十九至五十頁），如果無誤，能否謂檢察官已就本件販賣安非他命之犯罪嫌疑及所犯罪名訊問王春雄？即非無疑。究竟當日檢察官訊問王春雄之詳細內容為何？王春雄係自白或否認犯罪？該訊問筆錄之記載與錄音光碟內容是否一致？原審未予詳查，遽認不得適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，尚非適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認上揭部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（王春雄於一００年五月十七日販賣第二級毒品，以及謝獻文、崔朝明）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認王春雄及上訴人謝獻文、崔朝明有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審關於謝獻文、王春雄之部分科刑判決，改判仍論處謝獻文共同販賣第二級毒品，累犯罪刑、王春雄共同販賣第二級毒品罪刑，並維持第一審論處謝獻文共同販賣第二級毒品，累犯罪刑、王春雄共同販賣第二級毒品罪刑、崔朝明共同販賣第二級毒品，四罪刑之判決（以上三人各罪均處有期徒刑），駁回上訴人等三人此部分之第二審上訴。

謝獻文上訴意旨略稱：㈠、謝獻文二次依友人黃建文指示幫助販賣第二級毒品，並非出資者或接洽購入毒品之主事者，應為幫助犯，原判決論以正犯，有違經驗法則。㈡、謝獻文之行為僅獲黃建文給付價值五千元之微量毒品為報酬，原判決處有期徒刑七年三月，有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則，請依刑法第五十七條、第五十九條規定重新審酌裁罰云云。王春雄上訴意旨略以：㈠王春雄到案後供出毒品來源為綽號「志明」之崔朝明及「大仔」，警員以此筆錄作為崔朝明販賣毒品之具體事證而查獲崔朝明販毒事實，原判決以警方已有對之實施監聽，即謂早已查獲崔朝明，尚非適法；王春雄已供出「大仔」之電話、外號及經常出現地點等具體消息，係檢察機關怠於發動偵查，原判決未說明王春雄有無供出「大仔」為毒品來源之判斷依據，即不予減輕或免除其刑，亦有可議。㈡、王春雄非累犯，被判處有期徒刑四年五月，相較於情節相同但為累犯之謝獻文所處有期徒刑四年六月，祇少一個月，有違比例、平等及罪刑相當原則云云。崔朝明上訴意旨略稱：㈠、原判決認定黃建文出資購買毒品，居於販毒之主導地位，使謝獻文、崔朝明成為其販毒工具云云，卻對黃建文僅處應執行有期徒刑八年六月，對崔朝明處應執行有期徒刑十二年六月，難謂符合罪刑相當及比例原則。㈡、原審未讓崔朝明有對謝獻文、黃建文當庭交叉詰問之機會，妨害崔朝明之防禦權，有不適用法則之違失云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定黃建文提供資金購得安非他命，再由謝獻文確認買賣毒品內容後，由黃建文將安非他命交給謝獻文、崔朝明、王春雄等人持往交給買毒者並收取價金，謝獻文等再將收取之大部分價金交給黃建文，差額由謝獻文等人分取等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。查原判決認定謝獻文參與「確認毒品交易內容、交付毒品、收取價金」，此等行為均屬販賣毒品罪之犯罪構成要件行為，原判決認均係販賣毒品罪之正犯，並無違法。㈡、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人等三人之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，並未逾越法定刑度或濫用其權限。原判決係認定崔朝明犯販賣毒品四罪，黃建文犯二罪，二者所犯罪數不同，自不能互相比較，況個案情節不同，亦不能比附援引，上訴理由指摘原判決未適用比例等原則，尚非合法之第三審上訴理由。㈢、依卷內資料，王春雄於一００年六月八日被逮捕後雖供述毒品來源為綽號「志明」之崔朝明及綽號「大仔」者，然警員黃俊銘證述因秘密證人A1、A2及林建男之筆錄舉證崔朝明跟黃建文涉嫌販賣毒品，即開始對崔朝明等人以販賣之事證實施通訊監察，崔朝明原先即在警員掌控範圍當中，綽號「大仔」者之年籍資料不詳，沒有辦法掌控，所以沒有因王春雄之陳述而查獲「大仔」等語在卷（見原審卷二第二十至二十四頁背面），原審予以採信，因認崔朝明等人係警員另據線報實施通訊監察監控而查獲，非因王春雄之供述查獲，不能減輕其刑，無違法可言。㈣、證人黃建文、謝獻文已於第一審法院作證並受詰問，法院且訊問包括崔朝明在內之被告有無問題要問黃建文、謝獻文，崔朝明等均回答「無」，有審判筆錄在卷可稽（見一審卷二第九十五至一０六頁、第一九九至二一六頁），即無未給崔朝明詰問謝獻文、黃建文機會之違法情形，何況審判中詰問證人之目的，在於辯明供述證據之真偽，以求發見真實，崔朝明於偵查、審判中均自白犯罪，已無礙於真實之發見，縱使未給予詰問證人之機會，於其訴訟防禦權之行使並無不利影響，自不得執以作為上訴第三審之合法理由。㈤、上訴人等三人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件關於王春雄於一００年五月十七日販賣第二級毒品以及謝獻文、崔朝明部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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