最高法院一○一年度台上字第六二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第六二二號

上訴人

郭年發

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月八日第二審判決（九十九年度上訴字第七六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一三九二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人郭年發基於寄藏手槍及子彈之犯意，於民國八十七年間某日，在其台南縣學甲鎮（已改制為台南市學甲區○○○路三十二巷二十二號住處，受年籍不詳名為「楊順發」之成年男子委託，收受具殺傷力之仿BERETTRA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍二枝（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及子彈八顆，將之寄藏於上開住處三樓屋頂門縫內，嗣於九十八年九月二十一日凌晨一時八分許，受不知情友人陳義仁邀約談判債務，為求防身而攜帶上開手槍及子彈（二枝手槍各裝四顆子彈），駕駛自用小客車，隨陳義仁所邀集不知情之侯坤宏等人，前往吳松勇在台南縣七股鄉樹林村（已改制為七股區樹林里）七十之三號住處，雙方談判中引起衝突，上訴人為阻止衝突，持其中一枝手槍對空擊發二顆子彈，其餘二顆子彈因卡彈拉滑套而掉落於地，上訴人又持另枝手槍對空擊發一顆子彈，嗣經警據報前往現場拾獲空彈殼三顆及子彈二顆後，上訴人於其犯行尚未被有偵查權限之機關或公務員發覺前，攜帶上開改造手槍二枝及尚未擊發之子彈三顆（送驗時試射二顆）至台南縣警察局佳里分局自承犯罪之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、依內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗書及函文所載：扣案之改造手槍係以「性能檢驗法」測試，認擊發功能正常，具殺傷力云云。然槍枝擊發功能正常非即具有殺傷力，倘其單位面積動能未達20焦耳／平方公分，即難認有殺傷力，前揭鑑驗及函文僅以推論即認扣案槍枝具殺傷力，未記載鑑定經過及具殺傷力之理由，原審採為論罪依據，採證違背證據法則。又依卷附相關函文記載：送鑑子彈三顆，經採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼三顆，其中一顆（編號三），因其不具底火皿，無法比對是否由送鑑槍枝所擊發；及送驗子彈二顆、彈殼三顆，係依其子彈之外觀、規格及彈殼規格、彈底標記等鑑識特徵為鑑定，且考量其證物係屬槍擊現場證物，為保全其完整性，不再試射鑑定其殺傷力有無等旨。足見前揭子彈、彈殼並未實際試射鑑定是否具有殺傷力，自不足作為補強證據，原判決僅憑上訴人之自白遽行論罪，亦有判決適用法則不當之違法。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥者，減輕或免除其刑。上訴人係自首，持有槍、彈雖達十數年，然持有之目的非供犯罪所用，且係因朋友遭人毆打始對空鳴槍，並未造成人員傷亡，對社會治安難謂有重大危害，又非累犯，原審判處上訴人有期徒刑三年八月，併科罰金五萬元，顯屬過重等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。原判決依刑事警察局九十八年十一月十八日刑鑑字第０九八０一三七一九九號鑑驗通知書記載：扣案手槍及上訴人交出之三顆子彈，經送請鑑定結果，認「手槍二枝，均係仿BERETTRA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，皆具有殺傷力；送鑑定子彈三顆，均係直徑九公釐之制式子彈，採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力。」（見偵字第一三九二八號卷第二十三、二十四頁）；刑事警察局九十八年十一月二十五日刑鑑字第０九八０一三七二一三號鑑驗通知書、九十八年十二月二日刑鑑字第０九八０一六三八五六號函稱：現場扣得之子彈二顆及彈殼三顆，經送鑑定結果，認：「彈殼一顆（編號一），係已擊發之口徑九公釐制式彈殼；子彈一顆（編號二），係口徑九公釐制式子彈，經檢視，其底火皿具撞擊痕跡；彈殼一顆（編號三），係口徑九公釐制式彈殼，經檢視，其不具底火皿；彈殼一顆（編號四），係已擊發之非制式金屬彈殼；子彈一顆（編號五），係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑九公釐金屬彈頭而成；另編號一、四之彈殼二顆之撞針孔特徵紋痕與槍枝管制編號：0000000000之手槍試射彈殼、彈頭相吻合，認均係由該槍枝所擊發，而編號三之彈殼，因不具底火皿，無法比對。」（見偵字第一三九二八號卷第二十八至三十頁）；暨刑事警察局九十九年十月二十九日刑鑑字第０九九０一四一三五０號函稱：「⑴有關本局九十八年十一月十八日刑鑑字第０九八０一三七一九九號鑑驗書內所載改造手槍二枝，係以『性能檢驗法』鑑定之。所謂『性能檢驗法』係指實際操作檢測送鑑槍枝之機械結構與功能，例如槍管、滑套（轉輪）等零件材質之檢視；滑套、扳機及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構完整、功能完整良好且擊發功能正常，即認在裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等），使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』之情況下，在適當距離下彈頭最具威力之發射單位面積動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認該槍枝具殺傷力。⑵上述鑑驗書中所載子彈三顆，其中二顆係以『試射法』鑑定之，並以『子彈擊發設備』進行試射，於前揭設備下方約30公分處置放一厚0.65mm鋁板（監測板），依本局相關實驗結果，子彈擊發後之彈頭單位面積動能需超過20焦耳／平方公分始能完全貫穿該監測板，並據此認定子彈具殺傷力；反之，若無法完全貫穿監測板，則認子彈不具殺傷力。⑶有關本局九十八年十一月二十五日刑鑑字第０九八０一三七二一三號鑑驗書內所載子彈二顆、彈殼三顆，係依其子彈之外觀、規格及彈殼規格、彈底標記等鑑識特徵為鑑定，考量其證物係屬槍擊現場證物，為保全其完整性，本局針對該類證物子彈，不再試射鑑定其殺傷力有無。」（見原審卷第五十四頁），佐以上訴人於審理中之自白等證據資料，憑以認定上訴人所持有之槍、彈均具殺傷力。其說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗法則，不容上訴人任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。又依上開鑑定報告所載，上訴人所自行攜往警察局報繳之三顆子彈，其中一顆雖未經試射，然與已試射具殺傷力之二顆同係制式子彈，而現場所拾獲之二顆子彈，其中一顆亦係制式子彈，另一顆雖非制式子彈，然亦係由金屬彈殼組合直徑九公釐金屬彈頭而成，彈殼三顆分別係制式子彈彈殼二顆，非制式子彈彈殼一顆，且係上訴人對空鳴槍射擊後所留下，原判決綜合上開鑑驗報告及函文，暨上訴人之自白，憑以認未經試射之子彈亦有殺傷力，於法並無不合，上訴意旨徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時已依上開規定，就上訴人持有槍、彈之數量，對社會治安造成之危害、犯後態度等情事而為審酌，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，尤非合法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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