最高法院一○一年度台上字第六二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第六二九號

上訴人

鄭文銅

選任辯護人

林春榮律師

選任辯護人

蔣志明律師

上訴人

陳文裕

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十月二十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一八七七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第二八四九、三二九二、三四六四、四二五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人鄭文銅、陳文裕有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審關於此部分之科刑判決，仍依修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，論處鄭文銅共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事；又經辦公用工程收取回扣等罪刑。陳文裕共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪刑。固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣，或有其他舞弊情事者」

，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等，除使廠商獲得不法利益外，且有害於公共工程之品質或公庫利益之情事者，始足當之。原判決就事實二所列三件工程招標舞弊部分，論以鄭文銅、陳文裕共同經辦公用工程舞弊罪，但對其行為之評價，僅泛稱：渠二人先向具有投標資格之廠商借牌投標，借牌圍標、陪標，實則由鄭文銅取得工程，再轉由他人實際施工，並由陳文裕擔任監工，迨完工後由鄭文銅賺取工程利潤之方式舞弊云云，就其全部行為之危害性，如何與前述浮報價額、數量或收取回扣相當？及是否有害於公共工程之品質及公庫利益等情事，並未依據調查證據之結果，於事實明白認定，並於理由內詳予說明，遽行判決，已嫌理由欠備。（二）判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。

又所謂所載理由矛盾者，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。⑴原判決於事實欄二之（三）南投縣議會門前意象及周邊景觀工程（下稱周邊景觀工程）部分載稱：「陳文裕會同施羽翔於民國九十四年十月十一日十時四十九分許領出新台幣（下同）六百十五萬元，嗣扣除借牌費三十四萬七千元後，剩餘之五百八十萬三千元在該分行內由施羽翔當場交給陳文裕，陳文裕立即將該款項裝入紙箱內，旋親自帶往鄭文銅位於南投縣埔里鎮之住處親自交給鄭文銅」等情（見原判決正本第十頁）。然卻於理由欄貳五

（三）之３說明：「周邊景觀工程部分，由鄭文銅借牌投標自係欲取得工程利潤觀之，鄭文銅借牌之家揚營造有限公司（下稱家揚公司）領得工程款後，陳文裕於九十四年十月十一日十時四十九分許，在向施羽翔取得五百二十萬元之工程款後，確係交付予鄭文銅」等語（見原判決正本第四九頁）。其先於事實欄認定陳文裕交予鄭文銅五百八十萬三千元，嗣於理由欄說明陳文裕交給鄭文銅五百二十萬元，其事實之認定與理由之說明互相齟齬，有判決理由矛盾之違法。⑵原判決於理由欄七（一）先敘明於政府機關採購招標程序，如參與投標廠商事先互就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，甚而有借牌投標之情事，自屬貪污治罪條例第四條第一項第三款所指之「舞弊」無疑（見原判決正本第六六頁）。惟復於理由欄七（六）又說明鄭文銅、陳文裕所犯之連續經辦公用工程舞弊、連續借牌投標罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重之連續經辦公用工程舞弊罪處斷。前者似認借牌投標與舞弊間為單純一行為之關係，後者卻又謂借牌投標與貪污治罪條例第四條第一項第三款所指之「舞弊」行為有牽連關係，則借牌投標與舞弊行為間究係為單純一行為或數行為之關係，其前後理由之說明迥異，亦有判決理由矛盾之違法。（三）貪污治罪條例第四條第一項第三款所定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以該條例中最重之刑度；至其相對之人民或商家，縱然配合成事，無非被動或無奈，本身又無何不法利得，故不在該條例非難之列。惟若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，雖以抽取一定數額或比例之回扣為名，實屬賄賂性質，自不能拘泥於相關人員之用語，而應依同條例第四條第一項第五款之公務員違背職務要求、期約或收受賄賂罪與上揭行賄罪（學理上以「對立犯」稱之）予以論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同，法則適用時，當加分辨。原判決於事實欄三南投縣議會議事資訊網際網路化（WEB ）系統建置案（下稱網際網路工程）認定：鄭文銅於九十三年八、九月間某日，因藍國維前往拜會鄭文銅時，向其推銷治科資訊股份有限公司（下稱治科公司）規劃設計之議事影像系統，詎鄭文銅於藍國維推銷、簡報該公司所設計之議事影像之過程中，另基於經辦公用工程收取回扣之犯意，當場以手勢及台語「五」表示，要求藍國維需支付工程回扣款五百萬元，藍國維當場表示同意。嗣鄭文銅指示不知情之承辦人陳式俊辦理網際網路工程招標相關事宜，並由治科公司得標。治科公司於得標後，於第三期工程完工後之九十四年八月二日領取五百萬元，而由藍國維及蔡松谷於領款後之九十四年八月間某日，在議長室交付五百萬元現金予鄭文銅等情（見原判決正本第十、十一頁）。上揭所謂之回扣，究屬一般通俗之用語？抑或鄭文銅違背職務，要求、期約或收受賄賂罪之對價？原審未加詳查、釐清，逕論以收取工程回扣罪，是否妥適，非無進一步研求之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於鄭文銅、陳文裕有罪部分有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由貳、九關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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