最高法院一○一年度台上字第六三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台上字第六三號

上訴人

廖能興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月五日第二審判決（一○○年度上訴字第二三五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二○二八○、二二○六四號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人廖能興販賣第二級毒品累犯罪刑（共六罪，均處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，因之被稱為「法定接續犯」。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，販賣毒品罪，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行之集合犯行，自非集合犯之罪。依原判決認定之事實，上訴人於民國九十九年四月七日十四時四十分、十五時五十三分，同月九日十九時二十分、二十時二十一分、同月二十三日十一時四十分，同月二十六日十九時二分，分別販賣第二級毒品予王慧珊三次、陳國榕二次、陳政龍一次，其犯意各別，行為各自獨立，時間亦有間隔，原判決論以六罪，於法自無違誤。另刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，為法院得自由裁量事項，原判決未酌減其刑，乃事實審裁量權之行使，自無違法可言。上訴意旨未依卷附證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己見，謂伊犯上開相同罪名，應依集合犯，論以一罪；伊合於刑法第五十九條規定，應酌量減輕其刑云云，任意解釋法律，並對原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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