最高法院一○一年度台上字第八六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八六八號

上訴人

李啟祥

選任辯護人

彭安國律師

上訴人

史慶仙

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月二十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二五九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第二二七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李啟祥上訴意旨略以：㈠原判決採李啟祥持有之0000000000號行動電話與毒品下游方思涵聯絡之通訊監察譯文為證據，但就監聽程序是否合於通訊保障及監察法所規定之要件，有無證據能力等，未予說明，判決不載理由。㈡依原判決附表（下稱附表）二編號14至16之電話監聽譯文，並未提及如原判決認定之「先向方思涵拿取新台幣（下同）十餘萬元現金」之情事，其餘編號中之民國一○○年一月四日、六日、七日等所謂「一月五日前後某日」之監聽譯文，均為李啟祥與綽號「昆阿」男子間之通話，並無原判決所認定於「一月五日前後某日」與方思涵通聯，約定將以每兩五萬一千元販賣甲基安非他命情事，原判決以擬制方法作為裁判基礎，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。㈢原判決理由說明李啟祥未於警詢、偵查時自白，無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，然又說明李啟祥之自白可以採信等語，前後矛盾。原判決又認定李啟祥係基於營利之意圖，販入後未及賣出即遭查獲；然既未賣出，當然未有販賣之情事，何來自白販賣？理由亦前後矛盾，且違論理法則。李啟祥於一○○年一月七日被查獲至同年五月六日第一審準備程序自白犯罪期間，警員及檢察官從未提示附表二編號14至16之電話監聽譯文訊問是否就此部分認罪，方思涵被查獲後，檢察官並未再開庭訊問，李啟祥並無自白之機會。且檢、警偵訊時並未提示相關證據，足以說明檢、警客觀上尚無證據足資懷疑李啟祥有販賣毒品犯行，李啟祥若主動供出，應成立自首，而非僅自白犯罪。原判決認李啟祥未於偵查時自白犯罪，未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減刑，適用法則應有違誤云云。㈣原審以方思涵經第一審傳拘無著，未再行傳喚即認其偵查時陳述有證據能力，適用法則不當。㈤原判決未認定李啟祥向上游購入毒品之價額若干，憑何認定李啟祥自籌之一百餘萬元扣除購毒款後所剩餘之十萬一千五百元與販毒有關？原判決認定其中五萬一千元屬李啟祥販賣毒品所得之財物，其餘五萬零五百元屬李啟祥預備供販入毒品使用之財物，判決理由不備。上訴人史慶仙上訴意旨略以：㈠按刑法上之從犯，原則上不包含事後幫助。原判決認李啟祥於向毒品上游某男購入甲基安非他命後，由史慶仙提供皮包供李啟祥放置，期間史慶仙於同日三時二十分、三時三十三分許，均代為接聽綽號「昆阿」等不詳姓名之人之來電等情，然縱使史慶仙於本件犯罪有施以助力，亦係於李啟祥完成毒品交易後，況此為史慶仙所否認，本難論以從犯。原判決未於理由記載憑以認定之證據，有理由不備之違法。又史慶仙接聽電話時，李啟祥因毒癮發作而昏睡，迄警方查獲時仍在昏睡，足證史慶仙係因李啟祥在睡覺而代為接聽，且因李啟祥尚在昏睡，於查獲前仍未告知李啟祥，史慶仙並無幫助之犯意，原判決認定史慶仙該部分犯行所憑之證據，與卷附蔡偉章之證述相矛盾，有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決理由先載：李啟祥於警詢之陳述應無證據能力，卻又採李啟祥於警詢所供，有理由矛盾之違法。㈢李啟祥之自白係其個人所為，且依卷附通訊監察譯文，均係由李啟祥與方思涵及綽號「昆阿」者聯繫，史慶仙並未代為聯繫，如何於事前即知悉李啟祥南下之目的係購買或是代方思涵購買甲基安非他命，亦無證據證明史慶仙事前知情。且史慶仙所施用之毒品為海洛因，並非甲基安非他命，尚難認定史慶仙對甲基安非他命毒品之外觀、交易情形均有所瞭解，原判決僅以史慶仙與李啟祥同車，率認史慶仙事前知情，顯違常情。㈣扣案現金計十萬一千五百元，均係由史慶仙所攜帶之皮包內扣得，並未分置二處，原判決故意於如附表一分列編號3、4，與事實不符，且史慶仙到案後即供稱係個人所有，與販毒無關，李啟祥亦為同樣供述。又本件查獲時，李啟祥已完成毒品交易，應已支付購買毒品之價金，尚非毒品交易前為警查獲並扣得現金可相比擬，原判決任意推定附表一編號3、4各為李啟祥販賣毒品所得及預備供販入毒品所用，有證據上理由矛盾之違法。㈤原判決以方思涵之證述，認定史慶仙因曾代李啟祥接聽電話及得悉李啟祥販賣毒品予方思涵之事，惟查方思涵並未於審理時接受交互詰問，以查其與史慶仙有無通聯及內容為何，其於偵查中所稱史慶仙應該知情云云，是否為個人主觀之臆測？其另證稱：不清楚史慶仙是否知道李啟祥在賣甲基安非他命等語，證述矛盾不一，原審徒憑方思涵之臆測及矛盾之證述，未詳為調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況依附表二之通訊監察譯文，並無史慶仙與方思涵之通聯，如何證明史慶仙事前即知情？原判決未於理由說明，有理由不備之違法。㈥李啟祥於原審準備程序係自白約定以每兩五、六萬元的價格販賣甲基安非他命，方思涵於偵查中亦證稱：係以一兩約五、六萬元計價，渠二人均未提及一兩交易價格為原判決認定之五萬一千元，原判決未於理由詳為說明，復與方思涵之證述不一，有證據上理由矛盾之違法。㈦原判決事實記載史慶仙有幫助李啟祥販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，理由又謂無其他證據足資證明史慶仙有進一步參與李啟祥與上游聯繫販入甲基安非他命及與方思涵聯繫出售毒品事宜，或其他與販賣毒品構成要件相關之行為等語，關於史慶仙有無本件販賣毒品犯意，前後認定不一，有事實與理由矛盾之違法云云。惟查原判決依憑李啟祥於第一審及原審之自白，證人方思涵、張金讚、蔡偉章之證言，扣案甲基安非他命一大包（驗餘淨重九百九十七點八七公克）及附表一所示行動電話三支（含ＳＩＭ卡六枚），卷附行動電話通訊監察譯文，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，現場採證照片八張，內政部警政署刑事警察局一○○年三月二十九日刑鑑字第一○○○○二一三三三號鑑定書，第一審勘驗通訊監察錄音光碟之筆錄，第一審法院一○○年度訴字第六七三號、原審法院一○○年度上訴字第二一六九號刑事判決，李啟祥之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於史慶仙部分之科刑判決，改判論處史慶仙幫助販賣第二級毒品罪刑，並維持第一審論處李啟祥販賣第二級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回檢察官及李啟祥在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於李啟祥及其辯護人辯稱第一審未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，判刑太重情形；史慶仙矢口否認有何幫助販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊是李啟祥女友，二人打算到台中、高雄等處玩二天，一月六日中午從新莊出發，先去板橋吃東西，晚上沒睡覺，開車到處逛，還有到台北市走走，因當天伊身體有點不舒服，所以在車上睡覺，查獲之前有去台中吃東西，並未見到李啟祥與他人交易毒品，不清楚扣案毒品為何會在伊皮包內查獲，可能伊在睡覺或至休息站上廁所時遭人放入，皮包內除現金十萬餘元外，其餘之物均非伊所有；遭查獲前伊曾幫李啟祥代接電話，但對方說話內容伊聽不懂，僅回稱李啟祥在睡覺便掛斷，至於來電者是何人伊並不清楚各云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原審於一○○年十月四日行準備程序時，李啟祥對受命法官詢以卷內行動電話通訊監察譯文之證據能力時，均表示沒有意見，辯護人亦表示不爭執證據能力（見原審卷第八十頁反面、第八一、八二頁），原判決已說明經審酌證據作成之情況，認為所引之非供述證據部分，並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力等語，經核並無不合。而方思涵業經第一審傳拘無著，有送達證書及拘票在卷可稽，李啟祥及其辯護人於原審並不爭執方思涵於偵查時陳述之證據能力，上訴人等及渠辯護人於原審均未再聲請傳喚方思涵調查，於原審審判期日均稱無證據請求調查（見原審卷第七八、八四、一三八頁），對於方思涵於偵查時之陳述如何具有證據能力，原判決已詳為說明，原審未再為無益之調查，並不違法。

又原判決理由說明：方思涵於偵查時證述如附表二編號16所示之行動電話通聯譯文係伊詢問李啟祥有無甲基安非他命，「半粒」

是指一千公克之一半，李啟祥此次南下，伊有託李啟祥幫忙拿毒品，並預訂一兩等語，附表二編號3、14至17 之通訊監察譯文內容顯示李啟祥於南下購毒前，頻繁與方思涵聯繫，而有提及購買毒品及要求方思涵準備金錢等情，經核所為論述均與卷內證據資料相符，並無李啟祥上訴意旨所稱認定事實不依證據或有何證據上理由矛盾之違誤。李啟祥於第一審亦自承：伊於行前向方思涵拿取十萬餘元現金準備購毒，其中五萬一千元係方思涵預訂一兩甲基安非他命毒品之對價，以及證人即警員張金讚於第一審證稱：查獲時，現金部分並未與其他物品區隔置放，且未有任何包裹，而係與毒品等物混合置放在皮包內等語，認定附表一編號3 所示五萬一千元之現金，屬李啟祥販賣第二級毒品所得之財物，附表一編號4 所示之現金五萬零五百元則屬李啟祥預備供販入毒品使用之財物，並無理由不備或矛盾情形。按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。李啟祥基於營利之意圖而販入扣案之甲基安非他命，雖未及交付毒品予方思涵即為警查獲，仍應成立販賣毒品既遂之罪。又同條例第十七條第二項規定，犯同條例第四條至第八條之罪，被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依該條項規定，必須於偵查及審判中均自白，始符合該條項減輕其刑之要件。李啟祥於警詢及檢察官訊問時雖坦承持有扣案甲基安非他命毒品，但對該毒品來源，均僅稱係綽號「阿呆」之男子寄放，並辯稱非其向「阿呆」購買，伊亦無販賣第二級毒品等語，其於偵查時並非無自白犯罪之機會，乃遲至第一審一○○年五月六日準備程序時始自白犯罪，原審未依上開規定減輕其刑，並不違法。就史慶仙部分，原判決理由先敘明李啟祥於警詢時之陳述對於史慶仙而言無證據能力，後有引用李啟祥於警詢時之陳述論述史慶仙之犯行，固有瑕疵，然原判決係併採李啟祥於偵查時相同之證述，並於理由內詳述李啟祥於偵查時之陳述具有證據能力，上開微疵，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。原判決以卷附通聯譯文及證人即負責跟監之警員張金讚、蔡偉章之證言，說明如何可推知李啟祥事前與毒品上游綽號「昆阿」者密集聯絡後，專程南下前往毒品上游之住處購毒，而史慶仙既全程與李啟祥共乘一車，扣案甲基安非他命毒品復係在其皮包內扣得，又其自承亦為染有毒癮之人，對於毒品之外觀、交易之情形當均有相當程度之瞭解，佐以其與李啟祥於案發前已同居長達至少二、三月，史慶仙辯稱對李啟祥擬販入甲基安非他命以販賣牟利之情全然不知云云，顯與卷內事證不符，更與常情有異。再依第一審勘驗通訊監察錄音結果，如何可見史慶仙與「昆阿」間確具相當程度之熟稔，且於明知李啟祥與「昆阿」係在聯繫販入甲基安非他命毒品之事後，仍於一○○年一月六日至七日全程陪同李啟祥，復提供其所有之皮包供李啟祥置放甫販入之甲基安非他命毒品，另於一○○年一月七日凌晨三時二十分、三時三十三分許，均代為接聽「昆阿」等人欲向李啟祥詢問是否已北返及毒品數量是否足夠之來電，資以協助李啟祥販入甲基安非他命後牟利，而有幫助李啟祥販入甲基安非他命毒品之主觀犯意及客觀行為甚明。方思涵於偵查中亦證稱伊打電話給李啟祥時，史慶仙曾代接過一次，史慶仙應該知道伊都向李啟祥買甲基安非他命毒品等語。

李啟祥於第一審所為有利於史慶仙之證言，如何係迴護之詞，不足採信，原判決均已於理由中逐一說明。另按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言。因此如未參與實行犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯。

原判決理由說明：本件並無證據足資證明史慶仙有進一步參與李啟祥與上游聯繫販入甲基安非他命及與方思涵聯繫出售毒品事宜，或其他與販賣毒品之構成要件相關之行為，但史慶仙對李啟祥販入甲基安非他命毒品後再轉售予方思涵等人牟利之行為自有施以助力，如何應成立販賣行為之幫助犯，而非僅事後幫助而已，所為論述核無不當，並無上訴意旨所指之理由不備或矛盾、違背論理法則或適用法則不當等違法情形。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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