最高法院一○一年度台抗字第五九七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○一年度台抗字第五九七號

抗告人

林吉浩

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月三十一日定應執行刑之裁定（一○一年度聲字第一七五九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以抗告人林吉浩犯原裁定附表編號1 至10所示毒品危害防制條例等共十罪，分別經判決確定處刑如原裁定附表所示，經檢察官聲請，依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行有期徒刑十六年十月，固非無見。

惟查：一、法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應考量其所適用之法律目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行刑，固有自由裁量之職權，然仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束。而數罪併罰案件，由被告上訴或為被告利益上訴者，為貫徹刑事訴訟法第三百七十條前段保護被告之立法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，依上開說明，自以不較重於第一審所定之執行刑為宜。本件抗告人因犯原裁定附表編號1至4之罪，經法院分別判決確定後，曾經原審法院以九十九年度聲字第一一００號裁定定應執行有期徒刑一年五月，復因另犯原裁定附表編號5 至10之罪，經原審法院以九十九年度上更㈡字第三六七號均判決有罪，並定應執行有期徒刑十二年，抗告人不服提起上訴，除原裁定附表編號10部分（原諭知有期徒刑五年）經本院以一００年度台上字第二七０一號判決撤銷發回外，其餘均經同一判決駁回上訴確定。原裁定附表編號10部分再經原審法院以一００年度重上更㈢字第七五號判決有罪，科處有期徒刑四年六月。抗告人不服再提起上訴，則經本院以一０一年度台上字第六七三號判決駁回上訴而告確定，有各該判決、裁定影本附卷可參。姑不論抗告人就原裁定附表編號10部分（原諭知有期徒刑五年）上訴本院後經撤銷發回原審法院，由原審法院諭知更低之刑（有期徒刑四年六月），倘抗告人未就原裁定附表編號10部分上訴，該案因而確定，該案與原審法院九十九年度聲字第一一００號裁定所定應執行之刑期（依序各為有期徒刑十二年、一年五月），合計不過十三年五月，乃原審將原裁定附表編號1 至10共十罪更定執行刑之結果，顯較抗告人為自己利益而上訴前原審法院判決所定應執行刑為重，而不利於抗告人，則所為刑罰裁量職權之行使，即與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限有違，且原裁定亦未說明為此裁量之特殊情由，其裁量權之行使，尚非妥適，難昭折服。二、刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑（本院三十二年非字第六三號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受多次科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯各罪合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理。原裁定以其附表編號 1之罪於民國九十七年三月十七日確定，據以就同附表編號1 至10共十罪更定執行刑。然原裁定附表編號2 之罪雖經本院以九十七年度台上字第三０七三號判決駁回上訴而告確定，惟依本院該判決之記載，僅就原審法院妨害自由罪部分（即原裁定附表編號 2部分）論述，而不及原裁定附表編號1 重利罪部分，原裁定記載附表編號1 部分亦經本院九十七年度台上字第三０七三號判決確定，是否屬實已非無疑。且原裁定附表編號1、2記載該二罪均經本院九十七年度台上字第三０七三號判決確定，惟確定日期一為九十七年三月十七日、一為同年七月三日，亦不一致。究原裁定附表編號1 之罪是否亦經本院判決確定？抑因未經上訴經原審法院判決後即告確定？該案及本院九十七年度台上字第三０七三號判決確定日期各為何？此與原審得依法定執行刑之範圍攸關，原裁定未予詳實認定即遽為裁定，併有可議。抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應將原裁定撤銷，發回原審更為適法之裁定。

另原裁定就其附表編號3、4所載「最後事實審」法院之「案號」

，似為同一案件，但案號年度不同；就同附表編號10部分「犯罪日期」，未明確記載，案經發回，宜併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第十二庭

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