最高法院一○一年度台上字第一○○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○○六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

鄭金城

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月十五日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第一０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六九八三、二六九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判諭知被告鄭金城無罪。固非無見。

惟查：（一）法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第三百條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。

又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。本件檢察官起訴書犯罪事實欄以：被告明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例所訂之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟基於營利之意圖，於民國九十四年九月二十九日晚間七時許，在台北縣中和市四號公園餐廳旁，原擬以新台幣（下同）六萬餘元之代價，販賣海洛因兩錢予林建通，惟實際僅交付半錢海洛因予林建通等情；認被告此部分之行為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。原審審理結果就此部分依憑其調查所得之證據資料，說明：林建通已經先付錢給被告要買毒品，被告於九十四年九月二十九日當日在四號公園餐廳外係交付甲基安非他命予林建通，別無買賣海洛因之約定，林建通在原審法院上訴審初始所稱九十四年九月二十九日託人在四號公園餐廳收受之毒品為甲基安非他命之證詞，自屬可採等旨（原判決正本第八頁第十一行至第十五頁第十一行）。係認定就起訴書所載被告於九十四年九月二十九日販賣第一級毒品海洛因予林建通部分，其販賣之毒品應為第二級毒品甲基安非他命。如果無訛，則起訴書所載之犯罪事實，與法院所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性。法院自應變更起訴法條予以審判論罪科刑。乃原判決以尚不足以證明被告有於九十四年九月二十九日販賣第一級毒品海洛因予林建通之行為，而為無罪之諭知；另敘明至於被告涉嫌販賣甲基安非他命予林建通部分，未據檢察官起訴，此部分犯行，應由檢察官依法處理（原判決正本第二十一頁倒數第五、六行）。即有已受請求事項未予判決之違背法令。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。又供述證據前後稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。原判決就公訴意旨所指被告於九十四年九月間在台北市大安區安和旅店販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁部分，認證人林嘉仁就買賣毒品關鍵之數量、成交與否之說詞，若非稱不記得即屬反覆不一，及除林嘉仁之證詞外，別無其他補強證據，因而為有利於被告之認定。然依其所引據林嘉仁於偵、審中之供證，已迭次證陳有向被告購買毒品云云（原判決正本第十六至十八頁）；另依卷內資料，林嘉仁於第一審及原審法院上訴審亦證陳：九十四年九月間有於安和旅店向被告購買毒品甲基安非他命等語（第一審卷三第一百三十二頁背面、原審上訴審卷二第三十八頁背面）。則其就有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之基本事實之供證，能否謂前後矛盾不符？

另據原判決所引據之被告於九十四年九月二十八日下午十四時五十一分五十秒以門號0000000000號行動電話接聽使用門號0000000000號之某男子行動電話，及被告於九十四年十月四日晚上十九時三十四分四十三秒以門號0000000000號行動電話撥打綽號「周哥」者門號0000000000號行動電話之通訊監察內容（原判決正本第十九、二十頁），似足認被告有販賣毒品以營利之意圖，此是否仍不能補強林嘉仁所述被告販賣甲基安非他命以營利之犯罪？

已非無疑。另按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。而毒品危害防制條例第四條第六項亦明定處罰其第二項販賣第二級毒品之未遂犯。從而，縱原判決所引據林嘉仁所供，被告均未交付毒品云云之說詞不虛，然就被告此部分之行為有無未遂犯之適用？亦非無研求之餘地。原判決未就全部卷證資料相互勾稽，綜合判斷，遽以林嘉仁之證詞反覆不一，即全部捨棄不採，於證據法則，非無違誤，亦有判決不備理由之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，基於審判不可分原則，應認原判決全部有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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