最高法院一○一年度台上字第一○八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○八九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林昇毅

即被告

胡瑞蘭

上列一人選任辯護人

黃雅萍律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第八四五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告林昇毅、胡瑞蘭有其事實欄所載共同連續販賣第一級毒品海洛因予王信義、楊和春、黃國峰、黃文佑之犯行。因而撤銷第一審關於渠等部分之科刑判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論林昇毅、胡瑞蘭以共同連續販賣第一級毒品罪，林昇毅（累犯）處有期徒刑十二年、胡瑞蘭處有期徒刑七年，併均為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂共犯之自白，係指共犯中之一人，對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於共同被告中之一人，就其所知悉僅關於其他共同被告之事項作證，而其所陳述之內容與其本身有無共同參與犯罪無關者，自非共犯之自白。前者應依自白法則定其得否為證據；後者，即係資為證明他人被告案件之證據，自應依人證之證據方法處理，否則其陳述因欠缺法定之程序要件，即難認為係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百九十六條之一第一項規定：「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問」

，並於第二項列舉司法警察官、司法警察得準用偵查、審判中有關訊問證人之規定，其中同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，並不生應命證人具結之問題。原判決認林昇毅、胡瑞蘭與黃良守之警詢筆錄對其他被告而言，因未經具結而無證據能力云云（見原判決第五頁第三至八行），已與法未合。況原判決既認定林昇毅、胡瑞蘭與黃良守係共犯本件販賣海洛因犯行（見原判決第二頁第一至四行、第二三頁末起第三行至第一行），則渠等三人顯具有共犯關係，其等對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事實向警方坦白陳述，即應屬共犯之自白，應依自白法則定其得否為證據。原判決未查，逕依人證之證據方法否定其等警詢筆錄對其他共犯之證據能力（見原判決第五頁第三至十三行），採證洵有欠當。（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。原判決謂林昇毅、胡瑞蘭與黃良守（綽號「守仔」、「憨阿」業經第一審判刑確定），意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，以每小包海洛因新台幣（下同）一千元價格，共同連續販賣海洛因予楊和春、黃國峰、王信義、黃文佑，共得款一萬三千元（詳如原判決附表）等情。惟：⑴卷查台灣台南地方法院檢察署以黃良守涉嫌違反毒品危害防制條例案件為由，自民國九十五年三月二十二日起至同年六月九日止，對黃良守所持用0000000000號及林昇毅所持用之0000000000號行動電話分別進行通訊監察，有該署九十五年南檢朝良聲監字第二七四號、九十五年南檢朝良聲監續字第三六七、四六五號通訊監察書附卷可憑（見警卷第二二二至二二七頁）。其中林昇毅與黃良守間之通聯紀錄，始於九十五年四月二十二日（見原判決第六頁末起第十二行、第十八頁末起第八行），亦經第一審法院勘驗無訛（見一審卷第二宗第十六至二五頁）。原判決認定林昇毅與黃良守、胡瑞蘭分別販賣海洛因予王信義、楊和春部分（見原判決附表編號一、二），其中九十五年三月間之犯行，彼此間似無任何通聯。倘若屬實，則此部分，林昇毅如何與之有犯意聯絡或行為分擔？似乏證據證明。原判決未予釐清論明，遽令林昇毅負刑責，而論以該部分販賣罪之共同正犯，洵有調查未盡及理由欠備之違誤。⑵原判決引用證人王信義、楊和春、黃國峰之證述及彼等與黃良守間之監聽譯文或簡訊紀錄（見原判決第八頁第十五行至第十三頁末起第八行），據為林昇毅、胡瑞蘭與黃良守論罪之證據資料。然上開證人證述、譯文或簡訊內容，均未提及胡瑞蘭有何參與各該販賣行為或代為跑腿或收款之事（見原判決第八頁第十五行至第九頁第二四行、第十頁第五行至第十一頁第五行、第十一頁第十五行至第十三頁第二十行），似僅能證明黃良守與彼等間聯絡毒品交易。原判決逕謂「參酌前開證人王信義、楊和春、黃國峰、黃文佑證述內容及電話監聽譯文顯示，多數向黃良守接觸洽購毒品，由胡瑞蘭接聽電話，然後由黃良守交付毒品」云云（見原判決第十八頁末起第十三行至十行），尚嫌速斷。況胡瑞蘭於偵查中供稱：「伊之綽號叫寶貝」、「（妳跟黃良守、林昇毅、林培允有無在販賣毒品海洛因？）伊加減有在賣。黃良守我不知道。林昇毅我不知道。林培允有在賣，因為我有跟林培允買過海洛因，（我）賣給下營鄉『阿忠』」等語（見偵查卷第一宗第五六頁）。設若屬實，則胡瑞蘭似自承獨力販賣海洛因，而非與黃良守共同販賣，實情如何？原審亦未詳加調查釐清，逕以九十五年四月二十七日胡瑞蘭以黃良守持用之手機與0000000000（持有人不明）之通話內容，為胡瑞蘭論罪之證據，復未明確認定胡瑞蘭如何與黃良守為販賣毒品犯意之聯絡與行為分擔，自不足資為論以本件販賣毒品罪共同正犯之依據，亦嫌調查未盡及理由欠備。（三）、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敍明其所憑之證據及心證之理由。原判決事實固記載：林昇毅、胡瑞蘭與黃良守，意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，以每小包海洛因一千元價格，共同連續販賣海洛因予楊和春、黃國峰、王信義、黃文佑，共得款一萬三千元等情。然於理由欄漏未說明經由何項調查及有何證據，堪認渠等三人販賣海洛因予楊和春、黃國峰、王信義、黃文佑四人，確係基於營利之意圖。其理由說明尚欠完備，不足為適用法律之依據，遽行判決，允有未合。（四）、共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定林昇毅、胡瑞蘭係與「黃良守」共犯本件販賣海洛因罪（見原判決第二三頁末起第三行至第一行），並獲得財物一萬三千元（未扣案）。倘若無訛，則應分別於林昇毅主文項下諭知「共同犯罪所得一萬三千元應與黃良守及胡瑞蘭連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」；胡瑞蘭主文項下諭知「共同犯罪所得一萬三千元應與黃良守及林昇毅連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」

。然原判決主文僅就林昇毅、胡瑞蘭分別諭知「販賣第一級毒品所得財物一萬三千元與黃良守連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」（見原判決主文第二項、第三項，原判決第一頁末起第十二行至第八行），並未依據前述共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，依上說明，於法亦有未合。另起訴事實係以林昇毅、胡瑞蘭係黃良守共同連續販賣海洛因予楊和春、連智通、黃國峰、黃文佑、張景舜、王信義、梁博熙、林振鈴、綽號「阿忠」等不特定施用毒品者（見起訴書第一頁末起第三行至第一行）。原判決卻以公訴人起訴書未列梁博熙為購毒者，而認梁博熙於警詢所為陳述，無庸審酌其證據能力云云（見原判決第三頁第三至六行）。理由之說明，顯與卷證不符。又原判決「貳、不另為無罪諭知」部分，其理由載稱林昇毅、胡瑞蘭另與黃良守共同販賣第一級毒品予連勇智、張景舜、梁博熙、林振鈴及綽號「阿忠」等人部分，依檢察官所舉相關證據，尚不足以證明林昇毅確有此部分犯罪事實；此外，復查無其他積極證據足以證明林昇毅確有此部分被訴犯行。揆諸前開說明，林昇毅此部分犯行自屬不能證明。惟公訴人認林昇毅此部分犯行，與其前開有罪部分，具有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知云云（見原判決第二九頁第二至十行），漏未及於胡瑞蘭部分，亦有欠當。以上或係檢察官及林昇毅、胡瑞蘭上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於林昇毅、胡瑞蘭不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，已於九十八年五月二十日經修正公布，提高其併科罰金部分之法定刑度，另修正第十七條第一項及增訂第二項規定。原審未予比較新舊法後予以適用，亦有欠妥（本院前次發回意旨已指摘及此，原判決仍未為必要之論敍說明）。案經發回，更審判決時對此允宜注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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