最高法院一○一年度台上字第一一七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一一七八號

上訴人

葉東盛

選任辯護人

曾昭牟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第二０一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一二四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人葉東盛有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：綽號「老外」之成年女子係伊所編造的，伊是為能購買較便宜之甲基安非他命，才欺騙王紀程說伊要購買毒品轉賣給「老外」，案發當日凌晨伊向王紀程佯稱「老外」來了，王紀程就將要轉賣給「老外」之甲基安非他命交給伊，伊即找一間大樓走進去，把毒品藏在消防箱內，經過十分鐘左右，再回到車上將新台幣（下同）二萬三千元交予王紀程，並騙王紀程說伊已經賺到五萬元云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑七年一月）。上訴意旨略稱：王紀程於警詢、偵查中陳稱上訴人有於民國九十九年一月十日販賣第二級毒品予「老外」，並向該女子收取五萬元等節，均係聽聞上訴人之陳述，其並未見過「老外」，亦未看見該五萬元，其所轉述者係上訴人於審判外之供述，並非證人之證言。而「老外」係上訴人所虛擬而不存在之人，上訴人主觀上並無營利之意圖，僅係為求能以較低之價格購買毒品，供己施用等情，亦據上訴人供明在卷；且原判決所稱之「老外」，並無姓名、年籍足資查考，無從擔保王紀程所稱之「老外」確有其人；王紀程雖指稱上訴人有交付甲基安非他命予「老外」，然交付之原因（買賣、轉讓或其他）為何，攸關上訴人應成立何種罪名，亦因「老外」無從傳訊而難以釐清。原判決以王紀程於警詢、偵查中之供述，遽認確有「老外」之存在，且上訴人有向該女子收取五萬元，主觀上應有營利之意圖等情，顯悖於證據法則併有適用法則不當之違誤。

又原判決雖另以同案被告廖富陽於偵查中之供詞為補強證據，然廖富陽陳述之內容，均係輾轉由王紀程所告知，本身並未親身見聞上訴人與「老外」之交易經過，核屬傳聞證言，不具證據能力，自不得作為上訴人犯罪之補強證據。再者，上訴人交予王紀程之二萬三千元，係上訴人向母親葉柯春貴索討而來，原審雖傳訊葉柯春貴予以查證，但卻以葉柯春貴所證交付上訴人金錢之時間，係在上訴人將金錢交予王紀程之後，而不予採信。惟葉柯春貴係證稱：該筆金錢係平日伊節省所剩及其他子女奉養之紅包，非全為農曆過年時子女所給與，因上訴人經常向伊索討金錢，究於何時拿錢給上訴人，伊已不記得等語。乃原判決竟斷章取義，逕以臆測之方式，認葉柯春貴所證交付金錢予上訴人之時間係在上訴人與王紀程交易之後，而不予採信，亦有疏誤。另上訴人所涉販賣第二級毒品乙情，並無任何毒品遭查扣，且未有吸食毒品者「老外」之尿液以供鑑驗。原判決遽認上訴人所販賣之物確係第二級毒品甲基安非他命，亦有理由不備之違誤等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查中之自白，證人王紀程、廖富陽於警詢、偵查中之證詞，以及卷附之通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人確有販賣第二級毒品甲基安非他命予「老外」等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由；並就上訴人販賣第二級毒品，其主觀上確有營利意圖；證人葉柯春貴於原審所證，不足作為有利於上訴人之認定等由。亦已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事職權適法之行使，並無上訴意旨所指摘違背證據法則或適用法則不當之違法情形。又證人係對於自己過去之實際體驗事實，出為陳述之第三者，若證人係轉述傳聞自「第三人」在審判外之陳述，其既未親自見聞或經歷其所陳述之事實，則純屬傳聞之詞，法院縱令於審判期日對其訊問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。然證人所轉述者，茍係「被告自己」於審判外不利於己之陳述，核其性質應屬被告於審判外之自白，該自白若非出於刑事訴訟法第一百五十六條第一項所規定之不當方法取得，自有證據能力。觀原判決所引用王紀程於警詢、偵查中之證詞，王紀程係就其如何調得甲基安非他命再出賣予上訴人、如何與上訴人一起在車上等「老外」、上訴人將毒品拿下車嗣並交付其二萬三千元之經過及其聽聞上訴人告知係以五萬元之價格販賣毒品予「老外」等親身所經歷、聽聞之事實而為陳述之第三人，其中關於聽聞上訴人轉述部分，該性質雖屬上訴人之自白，然就上開其所親身經歷部分，即屬證人之證詞。原判決以王紀程上開證詞為補強證據，佐證上訴人之自白，而認定上訴人確有本案犯行，並無違背證據法則。再者，原判決係援用廖富陽之證詞以檢驗王紀程所為陳述之真實性，並非逕以廖富陽之證詞作為上訴人論罪之直接證據，上訴意旨指稱廖富陽之證詞不具證據能力云云，顯有誤認。而上訴人於原審時已坦承其向王紀程所拿取之毒品確係甲基安非他命，核與王紀程於第一審時證稱：伊交予上訴人之毒品係甲基安非他命等語相符。原判決因而認定上訴人販賣予「老外」之第二級毒品應係甲基安非他命等情，亦無上訴意旨所指摘理由不備之違誤。另證人葉柯春貴於原審時所為之證詞，不足作為有利於上訴人之認定，除據原判決於理由欄闡敍甚詳外，且葉柯春貴上開所證，亦與上訴人於警詢、偵查中所供迥異，原判決認葉柯春貴之證詞不足憑採，並無違誤。

至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實判斷之職權合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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