最高法院一○一年度台上字第一一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一一九五號

上訴人

陳寵惠

上訴人

凃政一

共同選任辯護人

黃進祥律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十二月二十一日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一五六九二、一五六九五、一六０七九、二七二六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳寵惠、凃政一有原判決事實欄（下稱事實欄）記載之運輸第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品「一粒眠」（硝甲西泮）及販賣甲基安非他命、私運管制物品出口之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判仍各依想像競合犯從一重分別論上訴人等以如原判決附表（下稱附表）五、六「判處罪刑」欄所示之罪刑，主刑部分並分別定應執行有期徒刑十二年六月、十一年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。及就陳寵惠陳稱其已供出毒品來源為綽號小胖之「許銘晉」，凃政一亦稱其已供出毒品來源為陳寵惠及綽號小胖之「許銘晉」各語，而均主張應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑一節，認非可採，及凃政一為警查獲時，雖主動坦承事實欄㈡部分之犯行，然因與之有接續犯之實質上一罪關係之事實欄㈠部分，業經警方透過電話監聽，明確掌握而發覺，經證人即承辦員警雷銘芳於第一審證述綦詳，故仍無自首之適用各情，俱逐予說明及論駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴陳寵惠之毒品來源確為許銘晉等人，警方並因陳寵惠到案後之供證，查獲許銘晉等人違反毒品危害防制條例案件，而經偵辦起訴；且凃政一到案後，亦指證陳寵惠、賴品臻、歐炳志（後開二人前經原審判刑確定）等三人涉案，協助檢警查獲。足認上訴人等均應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑。原審不察，竟認無該規定之適用，有調查未盡、理由不備、不適用法則或適用不當之違法。⑵原判決對上訴人等定執行刑之裁量，陳寵惠部分超過其行為之不法內涵，凃政一則獲減刑期少於累犯之陳寵惠；且既認事實欄㈠、㈡之二次販賣甲基安非他命犯行為接續犯，該部分之量刑卻較其餘各次為重。均有違背罪刑相當、比例原則及理由不備之違法。⑶本件犯行之主謀應係許銘晉，有賴品臻於警詢供述陳寵惠之老闆為「小胖」（即許銘晉）之情可徵，原判決卻以陳寵惠為主謀而考量，致量刑過重，又未斟酌凃政一犯罪後深感悔意，並極力配合警方查緝其餘正犯、態度良好之情，而對其量刑過苛，亦均有違背罪刑相當原則及理由不備等之違法。⑷本件論罪之證據，其中非供述證據部分並非傳聞證據，原判決卻依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定認定有證據能力，有悖證據法則，及有理由矛盾之違法。⑸事實欄㈡部分，如何確由警方依「通訊監察方式」

得知該犯行，原判決未舉通訊監察譯文以為論證，對事實欄部分，亦未說明認定之依據，均有理由不備等之違法等語。惟查：

一、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」該部分之修正理由，係謂：「依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。」等語，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，倘被告願意供出其供運輸、販賣毒品來源之上手，並因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。本件上訴人等所稱其等供出本件運輸、販賣毒品之來源為綽號「小胖」之許銘晉，業為許銘晉所否認，有承辦員警雷銘芳於原審之證詞可稽，且卷附許銘晉違反毒品危害防制條例案件之檢察官起訴書（台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一五五五九等號，見原審更㈠卷第一二六至一三六頁），係記載許銘晉被訴製造甲基安非他命罪嫌，均難認上訴人等上開所述屬實。原判決基此，並參酌凃政一於警詢供述：「我與歐炳志夾帶毒品出國，是陳寵惠自己私底下在做的」等語，及卷附陳寵惠與「薇薇」（為在印尼雅加達向上訴人等購買甲基安非他命之大陸籍人士）間通訊監察譯文內容，亦顯示陳寵惠係背著某人而私下與「薇薇」交易毒品各情，乃論定上訴人等運輸、販賣毒品來源之上手絕非許銘晉；復以陳寵惠於經凃政一供出之前，業經警方依通訊監察內容察知其有本件運輸、販賣毒品等犯行，有雷銘芳之證詞及卷附通訊監察譯文在卷可憑，另依卷存證據資料，原審更審前共同被告歐炳志、賴品臻亦非凃政一之毒品上手來源，而認上訴人等均無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，揆諸上揭說明，於法自難謂違誤。又原判決已併審酌上訴人等犯罪後態度等情狀，在法定刑度內而為量刑，並定其應執行之刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法仍無違誤可言。二、原判決理由壹，已先就傳聞證據說明現行刑事訴訟法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，及傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據之旨。故其復謂本件上訴人等及其等之辯護人於原審準備程序時「表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力」，經斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，應認該等證據均得採為證據等語，該所謂「全案卷證」，要指屬於前述傳聞證據之供述證據者而言，自難謂違誤。三、事實欄㈡部分，因與之有接續犯之實質上一罪關係之事實欄㈠部分，已為警方透過電話監聽，明確掌握而發覺，既經原判決認定屬實，業如前述，是其事實欄

㈡載稱該部分亦係「警方透過通訊監察之方式得知」，即難謂無憑；又事實欄部分（即上訴人等共同意圖販售營利而販入甲基安非他命，欲由凃政一運輸、私運前往印尼雅加達販賣予「薇薇」，嗣凃政一攜帶該毒品在高雄國際機場欲搭乘班機至桃園國際機場以轉往印尼雅加達時，為警查獲而未遂），原判決亦以該部事實，業據凃政一、陳寵惠於原審供認不諱，並有附表一所示凃政一為警當場查扣之黑色束褲、甲基安非他命、行動電話等物可為佐證，資以論斷明確，洵無不合，俱無上揭上訴意旨⑸所指違法情形。經核上訴意旨，皆係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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