最高法院一○一年度台上字第一三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一三八三號

上訴人

陳盛龍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十二月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第二一八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第七一九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳盛龍有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯），並諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：上訴人並未販賣海洛因予林建名，林建名於警詢及偵查中之供述前後不一，其於審理中未到庭供上訴人詰問。本件通訊監察書係針對0000000000號行動電話監聽，所監聽之對象為綽號牛排輝之賴鎮輝，本件通訊監察內容係另案監聽所取得之證據，應否容許其作為本件之證據，並無明文規定。原審就林建名於偵查中之供述，及相關通訊監察內容等未詳查究明，而認上訴人有本件犯行，自屬違法云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑林建名於偵查中之供證，復佐以卷附之上訴人所使用0000000000號行動電話與林建名所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人確意圖營利，於民國九十九年六月二十六日，在台中巿（改制前為台中縣）中投公路橋下，以新台幣二千元之價格，販賣海洛因一包予林建名等犯罪事實，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人辯稱：林建名都是施用甲基安非他命，其在九十九年六月二十五日二十三時五十分，有拜託伊幫忙調海洛因，所以伊幫他打電話聯絡賴鎮輝，當時伊人在霧峰被查獲之租屋處，賴鎮輝住樓上，伊住樓下，因賴鎮輝不在，後來於晚上十二點後，伊即出去找賴鎮輝。賴鎮輝在電話中跟伊說他沒有貨之後，伊繞一繞就回去睡覺。伊是要拿給林建名解藥癮，不是要賣，伊是想林建名很難過，去撥一點點給他解癮云云，認不可採，亦在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人林建名於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另上訴人及其辯護人復均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人證詞顯不可信之情事，是林建名於偵查中之證述，得採為本案之證據。

至上訴人及其原審辯護人雖聲請詰問證人林建名，惟林建名經第一審及原審傳喚、囑託拘提均未到庭，並已因另案遭台灣南投地方法院檢察署通緝中，其所在不明，故無法予上訴人及其辯護人詰問，然並不影響證人林建名於偵查中陳述之證據能力。（二）本件所引用有關上訴人所使用0000000000號行動電話之監聽錄音，已經台灣南投地方法院核准在案，有台灣南投地方法院九十九年度聲監字第七一號通訊監察書、電話附表等附卷可稽，係依法所為之監聽。且審酌該電話監聽對於上訴人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，應認本件相關電話監聽合於比例原則，而具有證據能力各等情甚詳。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。復查有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。

基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。本件通訊監察書係針對0000000000號行動電話監聽，因上訴人接受賴鎮輝所贈與之門號0000000000號ＳＩＭ卡後，插入自己之行動電話機具內，而經監聽上開通話內容，原審認本件相關通訊監察錄音內容具有證據能力，經核於法尚無不合。上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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