最高法院一○一年度台上字第一五七○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五七○號

上訴人

許曜顯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年一月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三二七六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人許曜顯成年人共同利用少年運輸第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑三年六月，並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠寄往高雄市○○區○○街一四二號三樓之第三級毒品愷他命（Ketamine），已於民國九十八年九月二十四日，在高雄港遭財政部高雄關稅局查獲扣案。上訴人指示郭○○（八十四年三月出生，行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年）於九十八年十月五日前往領取時，客觀上已無法領取，自無任何法益侵害之危險；倘予以處罰，將與不能犯之立法理由相違背。原判決認上訴人構成運輸第三級毒品之障礙未遂犯，有判決適用法則不當之違誤。㈡上訴人於法務部調查局調查時及檢察官偵查中，均坦承有指使郭○○前往領取裝有愷他命之螺絲起子十五箱；並於第一審審判期日供稱：「（問：對於檢察官起訴…之事實，是否認罪？答：）承認」等語；則上訴人已符合毒品危害防制條例第十七條第二項所定，於偵查及審判中均自白之減輕其刑要件。至上訴人辯稱：領貨之目的是要見報等語，係屬辯護權之行使及事實如何為法律上評價之問題，並無礙於自白之成立。原判決以上訴人於偵、審中，始終否認有何運輸愷他命之犯意為由，認與自白要件不符而不予減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。㈢依林耿弘之證詞及廖于清律師之陳述，均足徵上訴人找郭○○領貨之目的是要讓該批貨見報（意指讓該批愷他命被查獲之事見報；下同），並非基於運輸之犯意而為。原判決未審酌上訴人並無主觀之犯意，逕認上訴人成立運輸第三級毒品犯罪，亦有違誤等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人有原判決事實欄二所載，與林昭男（通緝中）、林耿弘、周如山（以上二人均另經判處罪刑確定）共同利用不知情之郭○○，於九十八年十月五日前往遠達快遞公司高雄分公司，領取自大陸地區私運入台，內裝有愷他命之螺絲起子十五箱（該批螺絲起子業於九十八年九月二十四日，遭財政部高雄關稅局開櫃查獲，將愷他命取出），並指示郭○○要求該快遞公司運往高雄市○○區○○路之鳳凌廣場，迨運抵之際即為埋伏之員警查獲而未遂等犯行之論斷理由。並就上訴人否認有運輸愷他命之主觀犯意，辯稱：林耿弘說找人領貨是要讓這批貨見報，而伊找郭○○出面領貨之目的亦僅是要讓這批貨見報，本來就知道沒有運出來之可能，自無主觀犯意等語，認如何與事實不符而不足採等情，加以指駁（見原判決正本第一０頁至第一三頁理由欄貳之三）；且敘明本件應係障礙未遂而非不能未遂之論斷理由（見原判決正本第一三頁至第一五頁理由欄貳之四㈠）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈢係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。又刑法第二十六條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。依原判決確認之事實，上訴人係利用不知情之郭○○前往領取自大陸地區私運入台，裝有愷他命之十五箱螺絲起子，並於該十五箱螺絲起子運抵鳳凌廣場之際被查獲。該十五箱螺絲起子內裝之愷他命雖於高雄港遭關稅局人員查獲取出扣押，亦即郭○○領取之十五箱螺絲起子內已無愷他命，致實際上不能發生運送愷他命之犯罪結果；然此係因被查扣之偶發因素，致未竟其功，並非無侵害法益之危險。原判決因認上訴人所為係屬障礙未遂，而非不能未遂；經核並無適用法則不當之違背法令。上訴意旨㈠徒憑上訴人之個人主觀意見，指稱伊應係不能犯云云，並非適法之第三審上訴理由。再毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均自白犯罪而言；又所謂自白，乃對犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述。依卷內資料，上訴人於第一審審判期日固供稱：「（問：對於檢察官起訴…之事實，是否認罪？答：）承認」等語（見第一審卷第二０二頁）；然上訴人於歷次偵、審訊問時均否認有運輸第三級毒品犯罪，或稱不知所領取之貨物內裝有愷他命（見法務部調查局航業調查處高雄調查站卷影本第一四頁背面、偵查卷影本第九頁、聲羈字第九二九號卷第一五頁），或稱僅是為「讓這批貨見報」等語；就原判決所載運輸第三級毒品之犯罪事實，並未自白犯罪。原判決以上訴人「自偵查、審理中始終否認有何運輸（第三級）毒品之犯意」，不合於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定（見原判決正本第一七頁理由欄貳之四

㈡後段）；並無與卷內資料不符，亦無判決不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈡及其他上訴意旨所指各節，顯未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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