最高法院一○一年度台上字第二○○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二○○九號

上訴人

潘松彥

選任辯護人

邢越律師

上訴人

林文俊

選任辯護人

王唯鳳律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十八日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第一三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三九八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即林文俊）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人林文俊部分之科刑判決，改依想像競合犯關係，從一重論處林文俊共同販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（本院七十二年台上字第六四一號判例參照）。原判決以林文俊係因行跡可疑，遭警盤查，經警查悉其販賣毒品犯行為由，而認林文俊與自首要件不符（見原判決第二十七頁）。然證人即警員林志峰於第一審證稱：當晚看見林文俊在便利商店前，形跡可疑，所以上前盤查，當日並非針對本案進行偵辦等語（見第一審卷第一二三頁）；證人即警員陳慶鵠於第一審亦稱：警方於查獲扣案海洛因、甲基安非他命之前，並未鎖定林文俊，當時警網根據線報，正在加強巡邏，看到林文俊站在便利商店前，東張西望，警員乃上前盤查，林文俊左手上有毒品，他主動表示毒品不是他的，係朋友要他送貨等語（見第一審卷第一九○、一九一頁）。倘若屬實，警方於對林文俊進行盤查前，似僅發現林文俊在便利商店前「東張西望」、「形跡可疑」而已，並無確切根據而得合理懷疑其左手上持有毒品。則警方嗣查獲林文俊持有海洛因及甲基安非他命，究係因進行盤查而查獲，抑盤查時林文俊主動供出？又警方是否因林文俊主動供述其代潘松彥進行毒品交易，始知林文俊有共同販賣毒品之行為？均攸關林文俊是否符合刑法第六十二條自首之規定，原審未予調查釐清，遽認林文俊非自首，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原審以林文俊行為後，毒品危害防制條例第四條第一、二項，修正提高法定刑罰金之額度，即適用較有利之修正前毒品危害防制條例規定，論處林文俊共同販賣第一級毒品未遂罪刑（見原判決第二十五頁）。然民國九十八年五月二十日修正公布施行之毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件原判決認定林文俊為警查獲後，「主動」告知警方提供毒品之共同正犯潘松彥正在彭為煬住處，並帶同警方前往查緝潘松彥等情（見原判決第三頁）。又稽之卷內資料，確因林文俊供出扣案海洛因、甲基安非他命來源係潘松彥，進而查獲潘松彥，由原審判處潘松彥共同販賣第一級毒品未遂罪刑。則林文俊有無上開毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用，原審未予調查，並就該條例修正前後規定，綜合全部罪刑之結果而為比較，不無判決適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於林文俊部分，仍有撤銷發回之原因。

二、駁回上訴（即潘松彥）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人潘松彥上訴意旨略以：㈠、林文俊警詢中之陳述，係照唸警察事先備妥之筆錄，且對「冬瓜」特徵之描述，亦有誘導之嫌，顯非出於林文俊之自由意思，內容不實，縱其辯護人未聲請勘驗筆錄錄音，亦不能採為不利之認定。至林文俊嗣於檢察官偵查中之陳述，乃其警詢不實筆錄之延續，均不具證據能力。原判決引用林文俊於警詢及偵查中之筆錄，作為判決之依據，有違證據法則。㈡、檢察官於九十六年一月二十五日、同年三月九日偵查中，均未告知林文俊得拒絕證言，即令其具結作證，所為之證言，自無證據能力。原判決認林文俊上開偵查中之陳述，仍有證據能力，違反法律規定。㈢、證人彭為煬一再陳稱其警詢時仍在「提藥」狀態，且其警詢中之陳述，係以疲勞訊問之不正方法所取得，而同日於檢察官偵查中之陳述，仍有延伸效力，均不具證據能力。原審未加調查，逕引彭為煬於警詢及偵查中之筆錄，作為判決之基礎，違反證據法則。㈣、林文俊所稱接獲綽號「冬瓜」電話，與之談論毒品交易等語，核與證人台灣桃園地方法院書記官黃俊燁之證詞及其製作之電話紀錄查詢表內容相符。原判決捨此有利於潘松彥之證據不採，未說明不採之理由，反而採信林文俊證稱當日在車上由潘松彥接獲「冬瓜」者來電，彼等談妥交易內容等語，認定潘松彥嗣在彭為煬住處交付海洛因、甲基安非他命予林文俊，指示其攜往上開萊爾富便利超商前與「冬瓜」者交易，並收取新台幣（下同）六千元價金等情，顯與卷內資料不符，且無其他補強證據，自屬理由不備。㈤、彭為煬於偵查中雖稱曾看見潘松彥將一包東西交予林文俊等語，但如何認定該包東西即為毒品？是否為潘松彥委請林文俊購買飲料之二百元？況彭為煬嗣於第一審已改稱其偵查中所證不實，其證述前後不一，未加釐清，原判決即採彭為煬偵查中之證詞作為判決依據，顯違證據法則。㈥、依黃俊燁之證詞及電話紀錄查詢表內容，足認係警員陳慶鵠冒充「冬瓜」者，打電話與林文俊約定毒品交易，原判決捨此明確之證據不採，反依陳慶鵠、林志峰之證詞，認本案並非警員打電話約林文俊外出，再加以逮捕，而無陷害教唆之情形，其取捨證據、認定事實之判斷，有違證據法則。㈦、林文俊於偵查中證稱潘松彥告知「冬瓜」者之特徵，為留平頭，一六○幾公分，騎摩托車，但林文俊於第一審則供稱「冬瓜」

之人，係開TOYOTA汽車，並非機車。林文俊所證前後不一，究竟實情為何？又林文俊於偵查中是否為免被判重刑，始不敢承認其自己與「冬瓜」者交易之事？原審未予查明，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧、原判決理由謂「縱如林文俊所述綽號冬瓜者為其姊姊友人，衡情是否應先經由林文俊之姊告知，冬瓜者是否可能自行任意撥打電話向林文俊洽詢毒品交易，非無可疑」（見原判決第十八、十九頁），但林文俊已於原審更二審時供稱冬瓜打電話來時，其姊江怡慧已經被抓等語，則原判決上開所謂「應先經由林文俊之姊告知」之論述，即與客觀事實不符，有違論理法則。㈨、林文俊於警詢、偵查中曾供述有施用海洛因及甲基安非他命，可見查獲當日其身上可能携有毒品。而潘松彥於原審更三審時已稱當時沒有携帶甲基安非他命，只有帶微量之海洛因等語。則原判決理由謂「林文俊當天身上是否携有毒品海洛因及甲基安非他命，已有可疑，而潘松彥一接獲彭為煬電話，告知其毒癮發作，要求潘松彥提供海洛因予其施用，潘松彥即備有毒品」等情（見原判決第二十頁），並因而認定潘松彥具有販賣毒品之犯意，其理由之論述，與卷內資料不符，亦有理由不備之違法。㈩、縱認林文俊遭警查獲之毒品係潘松彥所交付，但由潘松彥於原審更三審之供述，可知其係以七千元購入同量之毒品，則原判決認定林文俊欲收取六千元價金，顯然係以較低之價格賣出，並無獲利，應屬轉讓行為，而非販賣毒品。原判決認定潘松彥主觀上具有營利之意圖，自與卷內資料不符。、依林文俊之警詢錄音譯文，其告知警方行動電話號碼為0000000000後，警員反問「一四○，不是一四五哦？」，顯示警方當日曾撥打林文俊所持有末碼為一四五之行動電話。原審未予調查釐清，亦未說明不採之理由，自屬理由不備。、林文俊確實接聽「冬瓜」之電話，並談妥毒品交易之事，嗣外出交付毒品，係其個人行為；林文俊所稱代潘松彥去送毒品之原因，並不存在；依林文俊前往交易毒品之態度觀之，應屬自己主導；潘松彥並不認識林文俊之姊，其姊之友人「冬瓜」者如何能打電話給潘松彥；林文俊亦不認識「冬瓜」者，否則「冬瓜」何必偽稱係林文俊姊姊之友人；警方當日查獲林文俊究係發現可疑上前盤查，抑是警員打電話後，在旁埋伏守株待兔；警方查獲林文俊後，未繼續查緝買家，反至彭為煬住處追查，其過程不合常情，且僅費時約五分鐘，亦屬可疑。以上各情，俱有證據可資佐證，原判決認定事實，顯違經驗法則，且未調查釐清疑點，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。惟查原判決撤銷第一審關於潘松彥共同販賣第一級毒品未遂部分之判決，改依想像競合犯關係，從一重論處潘松彥共同販賣第一級毒品未遂累犯罪刑（處有期徒刑）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：潘松彥否認犯罪之辯詞，不足採信；林文俊、彭為煬之警詢及偵查筆錄，均具證據能力；扣案之海洛因、甲基安非他命，經林文俊同意搜索而扣押，具有證據能力；潘松彥接獲綽號「冬瓜」之人電話，談妥毒品交易之後，交付林文俊海洛因及甲基安非他命，指示其前往交易，並收取價金；林文俊陳述潘松彥交付毒品囑其前往交易而經警查獲之詞，與彭為煬、林志峰、陳慶鵠之證詞、卷附同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、法務部調查局鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、扣案海洛因、甲基安非他命等證據資料相符，合於事實；林文俊、彭為煬、黃俊燁之證詞，何者可採，何者不可採；潘松彥原即有販賣毒品之犯意，並非因員警設計教唆，始萌生販賣之意，尚無陷害教唆情形；潘松彥主觀上具有販賣營利之意圖；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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