最高法院一○一年度台上字第二○七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二○七一號

上訴人

邱秉寬

選任辯護人

彭火炎律師

　　　　　　張玉琳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月十日第二審判決（九十九年度上訴字第四二九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第八四四、八四五、一○五五號、九十九年度毒偵字第一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人邱秉寬有其事實欄所載販賣第二級毒品MDMA及販賣第三級毒品K 他命等犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品一罪，處有期徒刑七年八月；販賣第三級毒品二十四罪，各處有期徒刑五年四月，均併為相關從刑之諭知。復就主刑部分，定應執行之刑為有期徒刑十年，固非無見。

惟查：（一）、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。倘前開於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。原判決採納證人周廷陽、楊智傑、蕭正傑於警詢之陳述，為論處上訴人犯罪之部分依據（見原判決第六頁第十四行以下、第二四行以下、第七頁末起八行以下），然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第六○頁背面、第六三頁、第八八頁背面），原判決理由泛謂上開證人「於第一審具結之證據，與其分別於警、偵訊（具結）之供述大致相符，渠等所供自得採為證據」（見原判決第四頁末起第三行以下），除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。反之，若於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始具有證據能力。卷查周廷陽於警詢所供（見第八四五號偵查卷第二一五至二一七頁）與其於第一審到庭具結所證情節（見一審卷第一一八至一二一頁）並非一致，且上訴人及其選任辯護人亦爭執該警詢筆錄之證據能力，已如上述。原判決未敘明周廷陽之警詢筆錄，如何具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，逕採為論罪科刑之依據（見原判決第七頁末起第八行至第八頁第八行），同有理由未備並與證據法則有違。（二）、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂共犯之自白，係指共犯中之一人，對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於共同被告中之一人，就其所知悉僅關於其他共同被告之事項作證，而其所陳述之內容與其本身有無共同參與犯罪無關者，自非共犯之自白。前者應依自白法則定其得否為證據；後者，即係資為證明他人被告案件之證據，自應依人證之證據方法處理，否則其陳述因欠缺法定之程序要件，即難認為係合法之證據資料。原判決既認定上訴人、蕭正偉與楊智傑係共犯本件販賣第二、三級毒品犯行（見原判決第三頁第五至十八行、第十頁第十四至十五行），則渠等三人顯具有共犯關係，其等對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事實向警方坦白陳述，即應屬共犯之自白，應依自白法則定其得否為證據。原判決未查，逕依人證之證據方法肯定其等警詢筆錄對其他共犯之證據能力（見原判決第四頁末起第七行至第一行），採證洵有欠當。（三）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄認定上訴人出資新台幣（下同）二十萬元、蕭正偉出資三十萬元後，…。於民國九十八年十一月間透過賴慕禎之介紹，以每一公克五百二十元及四百八十元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子分別購入第三級毒品K 他命四百公克及二百公克。上訴人與蕭正偉、楊智傑則以K 他命每公克九百元之價格販賣予如原判決附表二（下稱附表二）所示之陳翊展、黃庭暉（綽號金龜）、張子亮（綽號章魚）、周廷陽等人謀利等情（見原判決第三頁第五至十八行）。然原判決附表二所示陳翊展係在「98年8 月初起至同年10月中某日止」購入K 他命、黃庭輝係在「98年10月初某日8時許」購入K他命、張子亮係在「98年10月13日7 時許」

及「同年月15日9時許」購入K他命、周廷陽係在「98年10月16日7時許」購入K他命（見原判決第十七頁附表二）。倘若無訛，上開購毒者購入K 他命之時日，皆係在上訴人於九十八年十一月透過賴慕禎之介紹向姓名年籍不詳之成年男子分別購入K 他命四百公克及二百公克之前，其事實之認定與附表所載顯有矛盾。⑵、原判決理由謂上訴人於警詢、偵查及原審羈押訊問時對於共同販賣第二、三級毒品之事實均坦承不諱云云（見原判決第六頁第四至五行），然上訴人於第一審法院為羈押訊問時供稱：「（對於檢察官移送你與蕭正偉共同販賣第二級、第三級毒品之罪嫌，是否承認？）否認」、「（知道蕭正偉用來買毒品去賣給別人的錢嗎？）我事後才知道」、「（你的意思是說你根本不知道他借錢的用途是嗎？）因為他那時候完全沒有錢，跟我說他想要借錢做生意」、「（你跟蕭正偉間借款關係一共有多少錢？）二十幾萬元，二十五萬元左右」、「（是分次給還是一次給？）分次」、「（如何分次給？）好像都是七、八萬元、九萬的給，他本身有欠我酒單錢」（見第五○九號聲羈卷第七至八頁）；於偵查中供稱：「一開始他（蕭正偉）失業先跟我借錢要做生意，但是我大概知道他要做什麼，楊智傑剛出獄想要賣毒品來賺錢」、「（總共拿多少錢給他們？）二十幾萬」、「（什麼時候借的？）今年

九、十月左右」、「（有無販賣毒品給周廷陽？）沒有。他打給我，但是我真的沒有這些東西，我就幫他聯絡蕭正偉，他就去跟蕭正偉買，他們買賣是他們自己見面的」、「（你提供多少資金給蕭正偉？）他跟我借二十萬左右，那個錢是要回給我公司的錢，是下個月的十號，他說會在下個月十號前把錢還給我，但是也沒還」（見第八四五號偵查卷第二○二、二二七至二二八頁）。

倘若屬實，則上訴人於偵查及羈押庭訊時並未承認有共同出資販賣毒品之行為。原判決理由之說明顯與卷內證據不一致。⑶、原判決理由載稱：蕭正偉（誤載為蕭正傑）於警詢、第一審羈押訊問時及審理時結證稱：「上訴人會提供資金與我共同賣毒品是因為當時我想賺錢過生活，是我提議賣毒品」、「我跟上訴人借過錢販賣毒品。…他知道我借的錢是要買毒品來賣給別人的」、「上訴人知道我在賣毒品之後有介紹酒店客人來買。上訴人自己有跟我買過毒品，但有時候是買給客人的，他會去找我，我再拿給他。…我第二次跟上訴人借錢時，他知道錢的用途為何。法官問我有無跟他說第二次我借的錢拿去買毒品來販賣還他，我回答說有，他知道之後我有這樣跟他講，正確」等語（見原判決第六頁第十四至二四行）。卷查蕭正偉於第一審羈押訊問時供稱：「（上訴人與販賣毒品有無任何關連？）我有跟他借過錢。（是單純借款還是共同出資？）我是跟他借錢。（不是共同出資？）是我沒錢我跟他借錢買毒品」、「（他是否〈知〉你借的錢是要買毒品來賣給他人的？）他知道」、「（你賣得毒品所得利潤要分多少給邱秉寬？）沒有分到」、「（有無約定好要怎麼分？）沒有、因為錢都讓小傑弄不見了」、「（所以有說要分紅給上訴人？

）沒有」、「（所以上訴人借錢給你一點好處都沒有？）…他沒有分到錢怎麼會有好處，沒有談過會有什麼好處，只是有說有賺到錢，錢會還給也，只是錢都沒有回來」（見第五○九號聲羈卷第五至六頁）；於一審審理時更結證稱：「（你剛才提到部分借來的錢是去買毒品繼續賣，上訴人是否知情？）我沒有跟他講，不想讓他知道，一直到我還不出錢時，我才告訴他」、「（當初是否有約定還款日期？何時？）大概是壹個月的期限，應該是二十號」、「（上訴人有無跟你買過毒品？）他自己有跟我買過，但有時候是買給客人的，他會去找我，我再拿給他」、「（如你所述，你跟上訴人借錢是基於生活費，並沒有共同販賣毒品？）對，我當時也有欠人家錢，沒有跟上訴人共同販賣毒品」、「一開始販賣毒品都是我自己的錢，是楊智傑的錢沒有交回來之後，我才跟上訴人借錢，借錢之後用在生活開銷，到後來還款日到了我還不出來，我才把跟上訴人借來剩下的錢拿去買毒品再來販賣」等語（見一審卷第一○三至一○五頁）。準此，蕭正偉於第一審羈押訊問時及審理時，係供稱因伊沒有錢而向上訴人借錢、並沒有約定要分紅給上訴人，亦未供稱上訴人共同出資與伊共同販賣毒品，甚且上訴人亦向蕭正偉購買毒品，則原判決上開理由之說明顯與卷存筆錄所載不符而有證據上之理由矛盾。⑷、原判決理由引據楊智傑於警詢、原審審理時供稱及偵查時結證所證（見原判決第八頁末起第八行至第七頁第十六行），而認上訴人與蕭正偉、楊智傑共同販賣第二、三級毒品，應為真實（見原判決第七頁第二一至二二行）。姑不論楊智傑上開所陳「上訴人曾提供毒品交伊販賣」，已與蕭正偉於警詢筆錄內所為「我本人去接洽毒品購入毒品」、「（我）搖頭丸交給楊智傑、K 他命交給楊智傑」之供述，顯然不符。且楊智傑上開「是上訴人出資三十萬元」之供述，亦與原判決認定「由上訴人出資『二十萬元』、蕭正偉出資三十萬元」之事實不一致。況其於第一審審理到庭詰證稱：「（你跟蕭正偉有一起販賣毒品給起訴書所載這些人，你們的金錢來源為何？）錢的來源我不清楚，我跟蕭正偉的分工是，我跟蕭正偉拿毒品，我再拿去賣，當時我跟蕭正偉一起住」、「（〈提示偵字第一○五五號卷二第九九至一○五頁98年12月22日筆錄〉你說毒品是蕭正偉跟上訴人提供由你販賣，你賺中間差價，為何曾提到上訴人？）因為我在市刑大作筆錄時，警察就已經提到上訴人等人，因為上訴人跟蕭正偉中間的錢，我不清楚，所以我就只負責賣，我跟蕭正偉住在一起，我就跟他拿東西」、「（〈提示同上卷第一○○頁〉蕭正偉、上訴人購毒資金何人支出部分，你回答上訴人出資三十萬，蕭正偉出資多少我不知道，毒品貨源是蕭正偉去洽購，你剛才所提你的毒品來源都只有蕭正偉，為何會說上訴人出資三十萬？）這是我在警察局的時候，警察提到監聽譯文的內容有提到蕭正偉跟上訴人講到資金的問題，警察就問說是不是上訴人出資的，因為警察監聽到說蕭正偉欠上訴人三十萬，所以毒品的資金應該是上訴人出的，我才會說上訴人出資三十萬…」、「因為我都把毒品帶在身上，最後我把毒品賣出去的買家也是我認識的，綽號金龜的人，電話裡面也都沒有講多少錢、數量，我印象中是上訴人叫我過去店裡，說有人要找我，我就過去，也沒有去找上訴人，我就碰到金龜了，我就直接把毒品賣給金龜」、「（為何會提到幫蕭正偉跟上訴人出貨賣毒品？

）因為我們三個很要好，就提到說我們共同販毒，我就說是我幫忙賣，因為我在作筆錄時，警察問我說毒品來源為何，我清楚的只有是蕭正偉購毒，我拿去賣，資金部分我就不太清楚」、「（〈提示本院卷第45頁反面〉法官問搖頭丸、K 他命哪裡來，你回答說是跟蕭正偉拿的，我和他住在一起，毒品在他那裡，我是幫他賣毒品，是否屬實？）是」、「（〈提示偵字第一○五五號卷第168 頁偵訊筆錄〉檢察官問你毒品都怎麼來的，你回答說是蕭正偉、上訴人給我的，回答上訴人給我的這部分是否正確？）事實上我都跟蕭正偉拿的，我當時作筆錄時，另外二位被告都承認了，我才這樣講，上訴人沒有親手拿毒品給我過」、「我的上線是蕭正偉，上訴人是否出錢，是他跟蕭正偉之間的事情，我不清楚，但警詢筆錄中打出來的，因為我跟上訴人、蕭正偉是共同正犯，所以才都打在一起，但實際上上訴人沒有親手拿毒品給我過等語（見一審卷第一二二至一二三頁）。苟若非虛，楊智傑第一審審理時所證「販賣毒品…金錢的來源我不清楚」、「我清楚的只有是蕭正偉購毒，我拿去賣」、「因為警察監聽到說蕭正偉欠上訴人三十萬，所以毒品的資金應該是上訴人出的，我才會說上訴人出資三十萬」、「上訴人沒有親手拿毒品給我過」、「我的上線是蕭正偉，上訴人是否有出錢，是他跟蕭正偉之間的事情我不清楚」等內容，均與原判決認定之「上訴人與蕭正偉、楊智傑共同販賣第二、三級毒品，應為真實」乙節有出入，是原判決前揭理由所引楊智傑於一審審理時之證詞亦與卷存筆錄所載不符，同有判決理由矛盾之違法。⑸、原判決事實認定MDMA係以每顆二八○元價格販賣予如附表一所示之周廷陽（見原判決第三頁第十五行），惟附表一所列販售予周廷陽係以MDMA每顆五百元（三顆總計一千五百元）（見原判決第十六至十七頁之附表一），前後已有不一。而就K他命部分，原判決事實謂「以K他命每公克九百元價格販賣予如附表二所示之陳翊展等人謀利」（見原判決第三頁第十五至十八行），惟理由卻又說明：「證人陳翊展於警詢中就購買之數量為每次一至一．五公克及每次約一千元至一千五百元之價格並不能確定…應從有利於被告等之認定，而以較少之金額認定被告等販賣…第三級毒品予陳翊展部分，為每次一公克，每次一千元認定犯罪所得」（見原判決第八頁第十九至二六行），似與上開認定「K 他命每公克九百元價格販售」不符，更與附表二所示黃庭輝「○．五公克價格一千二百元」、張子亮「○．八公克價格九百元」、周廷陽「四公克價格五千元」相矛盾。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至刑事裁判正本送達後，發現正本與原本不符時，如係文字誤寫而不影響於全案情節與裁判本旨者，固得以裁定更正；惟如正本記載之主文（包括主刑及從刑）錯誤，而影響於全案情節與裁判本旨者，則不得以裁定更正，應另行繕印送達，迭經本院著有判例。是刑事裁判正本送達後，發現正本與原本有所不符時，自應依循此規則進行相關程序，案經發回，宜請注意及之。另原判決理由貳關於說明維持第一審諭知上訴人無罪，而駁回檢察官之上訴部分，未據上訴已確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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