最高法院一○一年度台上字第二三二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三二八號

上訴人

蘇 慧 娟

　　　　　　張簡新勇

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年一月二十日第二審判決（一００年度上訴字第一五七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二五一０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即蘇慧娟於原判決附表一編號３、５販賣第一級毒品海洛因）部分：本件原判決維持第一審關於上訴人蘇慧娟於其附表一編號３、５販賣第一級毒品海洛因部分，所為均論處蘇慧娟販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回蘇慧娟關於此等部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決事實記載蘇慧娟於其附表一編號３，即「於民國九十九年三月七日下午六時（起訴書誤載為十六時即四時，應予更正）十一分許」，邱建維與其聯絡後，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予邱建維。理由則說明「蘇慧娟確曾於附表一之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予邱建維乙節，業據證人邱建維於偵查中證稱：…；九十九年三月八日（按: 應係三月七日之誤記）是因之前有欠『嫂仔』錢，我先還她錢外，另外想跟她買新台幣（以下同）六千元海洛因，也是去她陽明山莊的住處交易；…等語明確，並有…；九十九年三月八日下午六時十一分，0000000000號行動電話使用者撥打電話向0000000000號行動電話使用者稱要過去找對方…（附件一第三二、三三頁）；…等通聯譯文，足以佐證證人邱建維於偵訊中所證稱：…九十九年三月八日（按: 應係三月七日之誤記）是因之前有欠蘇慧娟錢，除還錢外，另買了六千元海洛因毒品；…之語為真，被告蘇慧娟如附表一之販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。」（原判決第五、

六、七頁，理由貳、二、㈡、⒈）然原判決就此部分或記載為「九十九年三月八日」，或記載為「九十九年三月七日」，前後已有矛盾。且就此部分，檢察官係以蘇慧娟於九十九年三月八日下午十六時十一分許販賣海洛因予邱建維，有起訴書可憑，原判決認定係同年三月七日所犯，但未說明其認定之依據，亦有判決理由不備之可議。況依原判決採用附件一第三二、三三頁蘇慧娟所使用0000000000號行動電話通聯譯文，為九十九年三月八日十八時十一分、十八時二十四分之紀錄，有該譯文可參，原判決據以認定蘇慧娟為九十九年三月七日下午六時後販賣，併有證據上理由矛盾之違背法令。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決關於蘇慧娟於其附表一編號５販賣海洛因予邱建維部分，固依邱建維於偵查中之證言，及「九十九年五月八日中午十二時二十二分許，0000000000號行動電話之使用者復接獲以（０七）0000000號市話撥入之電話，對方稱要『再借三千』，接聽電話之『嫂仔』稱『一點好不好』，對方稱好，並約於地下室交易，同日下午一時二分，對方復以（０七）0000000號市話稱已在『嫂仔』住處樓下（附件一第三十頁）等通聯譯文，足以佐證邱建維於偵訊中所證…為真」，暨邱建維、蘇慧娟均坦承上開譯文為渠等通話內容，據為蘇慧娟不利之認定。然依附件一第三十頁通聯譯文之記載，九十九年五月八日中午一時二分之內容為「購毒者福仔已經抵達嫂仔住處樓下…」，有該譯文可參，該紀錄是否為實際通聯內容或為監聽人員之註記不明，原判決據以認定「對方復以（０七）0000000號市話稱已在『嫂仔』住處樓下」已嫌速斷。倘該記載為監聽人員之註記，「購毒者福仔」是否已經抵達嫂仔住處樓下即有可疑，而依上開九十九年五月八日中午十二時二十二分許譯文顯示，邱建維、蘇慧娟僅約定於下午一時左右見面，此部分苟未能證明邱建維、蘇慧娟確已依約見面，二人如何完成其交易行為？此部分事實不明，原審未予調查釐清遽為蘇慧娟不利之論斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。蘇慧娟上訴意旨執以指摘原判決此等部分不當，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即蘇慧娟於原判決附表一編號１、２、４販賣第一級毒品海洛因及張簡新勇）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認蘇慧娟於原判決附表一編號１、２、４部分及上訴人張簡新勇犯行明確，因而維持第一審論處蘇慧娟販賣第一級毒品（三罪）、張簡新勇販賣第一級毒品（一罪）、販賣第二級毒品（三罪）罪刑之判決，駁回上訴人二人在第二審此等部分之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。蘇慧娟上訴意旨略以：㈠、原判決理由記載蘇慧娟坦認曾於九十九年三月五日、九十九年三月七、八日間，在其居住之高雄市○○區○○里○○路之陽明山莊，交付海洛因予邱建維，但蘇慧娟自警詢、偵查、第一審、原審均未為上開陳述，原判決此部分記載自有與卷附資料不符之違法。又原判決引用邱建維證言，認定蘇慧娟於其附表一編號２之大寮鄉三隆村公園自行車步道販賣海洛因予邱建維，亦與原判決上開認定蘇慧娟坦認在陽明山莊交付海洛因予邱建維部分矛盾，而有理由矛盾之違法。㈡、依九十九年三月八日十八時十一分三十二秒監聽譯文，邱建維打電話予蘇慧娟稱「阿昨天那ㄟ拿乎我，我等ㄟ過去找你阿。」可見二人於三月七日之通聯內容若為買賣毒品，並已完成交易，當無再為上開對話之可能，參酌邱建維於第一審證稱三月七日是要還蘇慧娟一千元，足以證明邱建維於三月七日並未交錢予蘇慧娟，係隔日始交付，邱建維於偵查中所述購買海洛因完成交易自非事實。原判決未審酌上開三月八日十八時十一分三十二秒監聽譯文，逕依邱建維偵查中證言認其於第一審陳述不可採，亦有不採對被告有利證據，又未說明理由之違法。㈢、販賣毒品者均備有電子秤、夾鏈袋等工具物品，以為磅秤分裝毒品出售，且持有相當數量之毒品，以應他人購買，但本件警員於九十九年七月二十九日搜索蘇慧娟住處，扣押物品僅有殘留海洛因粉末吸管、手機、八千八百元，無上述電子秤等販賣所用之物品，可佐證蘇慧娟無販賣行為，原判決未說明上開搜索結果不足為蘇慧娟有利認定之理由，亦有判決理由不備之違法。㈣、施用毒品者或因偵查機關誘導，或為邀減輕寬典，或因其他因素極易為不實陳述，是必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

邱建維於第一審已具結證稱該次陳述為真正，偵查中所述為偽證，是其偵查中證詞洵有重大瑕疵，原判決引為本件犯罪事實之認定，與證據法則有違。㈤、依監聽譯文，邱建維就九十九年三月五日部分係以其通常買三千元之海洛因，證稱當日係向蘇慧娟購買三千元之海洛因，已難採憑，亦無法佐證蘇慧娟確有出售並交付海洛因予邱建維。原判決復認定邱建維於同日下午五時三十七分至晚間八時四十一分間之某時與蘇慧娟會面並交付價金，但依上開監聽譯文及邱建維證詞，無法證明上開事實，原判決亦有以猜測方法為判決之違法。㈥、依九十九年三月八日十八時十一分、九十九年五月四日監聽譯文，均無法佐證蘇慧娟於同月七日出售並交付海洛因予邱建維。況五月四日部分邱建維證稱其印象中這次有給錢，有交易完成，所述並非清楚、確定之事實，原判決依該譯文及邱建維證詞為不利蘇慧娟之認定，亦有判決未依嚴格證明法則之違法。綜合上述，原判決依監聽譯文及邱建維證詞為不利蘇慧娟之認定，採證認事均違背證據法則云云。張簡新勇上訴意旨略以：㈠、毒品交易雙方縱已於電話中約定交易時間、地點，亦可能因賣方臨時缺貨、買方一時無法籌得款項，或因警方查緝臨時中止，非必完成買賣行為，觀諸監聽譯文，至多僅提及相約見面，至於嗣後是否確定與邱建維、張中原、葉志寶見面，有無交付海洛因、甲基安非他命，並無後續通話內容可佐。復無任何證據足以認定邱建維、張中原、葉志寶確已取得毒品。而依九十九年七月二十三日監聽譯文，完全看不出有達成海洛因交易之合致，且除上開二通對話外，之後再無電話聯絡，足見二人並無見面亦無交付海洛因。原判決僅以張簡新勇與邱建維談妥交易，依理不會爽約，認張簡新勇有既遂犯行，係以推測、擬制方法認定張簡新勇之犯罪事實，自非適法。本件張簡新勇販賣毒品行為僅為未遂，原判決未依法減輕其刑，自屬違背法令。㈡、原判決依據邱建維證述認定張簡新勇有於九十九年七月二十三日販賣海洛因予邱建維。然邱建維於第一審已證稱該次證言始為真正，足徵邱建維於偵查中證言並不實在，再依其於第一審證稱該次係合資購買、好像未給錢、當天好像沒有拿到毒品等語。足見其先後供述並不一致，張簡新勇販售之時間、數量並非明確，原判決未說明其取捨之理由逕認係於九十九年七月二十三日販賣不詳數量海洛因，自與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

㈢、施用毒品者供出毒品來源因而破獲者，得邀減輕其刑寬典，為擔保其供述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據為論罪之依據。依最高法院一００年度台上字第六九七０號判決，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。原判決依據邱建維、張中原、葉志寶之證言及監聽譯文認定張簡新勇有本件犯行。但依該譯文之記載，尚無從判明所交易之毒品品項、種類、數量、價錢為何，而本件未查獲張簡新勇販賣之毒品、販毒工具、所得，張簡新勇為警查扣之夾鏈袋、電子磅秤等，距監聽日期已逾二月，原審亦認該物品與本件無關，佐以葉志寶等為警查獲時均拒絕採尿送驗，則邱建維、張中原、葉志寶於其指證期間有無施用毒品均不明確。究該三人之證言及譯文如何得以證明其等所稱販賣毒品海洛因、甲基安非他命與事實相符？原判決未進一步詳加調查，遽採為張簡新勇有本件犯行之證據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。

惟查，證據之取捨與證據證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。㈠、原判決已詳為說明論述其附表一編號１、２、４部分，蘇慧娟坦認有於編號１交付毒品，有於編號２、４與邱建維見面，並有邱建維於偵查中之證言及內容相符之監聽譯文可佐，譯文之通話內容雖未明示係交易毒品，但依交易毒品為違法行為，均以隱密方式為之，並採暗語或含混語詞溝通，邱建維亦詳為證稱購買毒品聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格，所證時間均與譯文所載時間大致相符，具相當關聯性，足以擔保其證言之真實性。就編號１部分，因邱建維已證稱當日只交易一次，先收三千元，交付毒品之時間應為當日晚間八時五十六分許，而非起訴書所指之當日下午五時十九分許。至蘇慧娟雖辯稱係合資，但與譯文內容不符，亦不合常情。邱建維雖於第一審改稱，並表示偵查中所述係偽證，但邱建維已成年，智識正常，究向蘇慧娟購買或合資，或係借款，三者有別，其於第一審改稱偵查中係記錯，已難採信，蘇慧娟與邱建維僅為一般朋友關係，苟無利可圖，亦無甘冒被查緝、法辦風險，無償與之分享毒品、轉讓、代買之理，邱建維於第一審改稱內容有違常情，應係迴護之詞，不足為蘇慧娟有利之認定。另就張簡新勇部分，則以其坦認有於附表二時地各交付毒品予邱建維、張中原、葉志寶，該交易事實並經邱建維於偵查中、張中原、葉志寶於第一審證述在卷，並有監聽譯文可供佐證，譯文之通話內容雖未明示係交易毒品，但依交易毒品為違法行為，均以隱密方式為之，並採暗語或含混語詞溝通，邱建維、張中原、葉志寶亦詳為證稱購買毒品聯絡方式、交易時間、地點、數量、價格，所證時間均與譯文所載相符，足見所證非憑空虛揑，且具相當關聯性，足以擔保其證言之真實性。

邱建維雖於第一審改稱，但所述閃爍其詞，且先後變異，極不合理，應不得為張簡新勇有利之認定。張簡新勇雖否認犯行，但參酌監聽譯文，俱見為卸責之詞，均經原判決就卷存證據資料，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由，核其取捨判斷並未違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。

㈡、關於蘇慧娟上訴理由部分，原審於準備程序整理兩造不爭執之事項，其對法官諭知兩造不爭執有如起訴書編號三十、三十二（即原判決附表一編號１、３，編號３部分業經本院撤銷發回，與此部分無涉）交付毒品之客觀事實部分，已表示無意見（原審卷第六十二、六十四頁），原判決據以記載蘇慧娟坦認曾於九十九年三月五日在其居住處交付毒品，另依據邱建維證言認定蘇慧娟有其附表一編號２犯行，自無判決記載與卷附資料不符、理由矛盾之違法。就附表一編號２部分，原審審酌卷附九十九年三月七日監聽譯文之通話內容及蘇慧娟不爭執該譯文為其通話內容等證據，採信邱建維於偵查中之證言，論斷原判決附表一編號２部分之交易已完成，尚非無據，亦無違背經驗法則或論理法則情形。至同年月八日十八時十一分三十二秒監聽譯文中「阿昨天那ㄟ拿乎我，我等ㄟ過去找你阿。」之通話，所交付（拿）者，究指何物，尚有未明，難認係有利於蘇慧娟之證據。蘇慧娟上訴意旨

㈡執前詞指摘原判決理由不備，同非具體指摘之合法上訴第三審理由。又販賣毒品被查獲者，每因其行為階段、交易方式、避免查察等，未必均被查獲供販賣所用之電子秤、夾鏈袋、毒品等，未能查扣上開物品，自不影響犯罪之成立，原判決未說明上開搜索結果如何不足為蘇慧娟有利之認定，於法無違。邱建維於偵查中已證稱三月五日買三千元之海洛因（九十九年度偵字第二五一０三號偵查卷第二十九頁），原判決並非因其通常均買三千元據以推論當日購買金額；原判決復說明當日交易應係先付款再交付毒品，據以論述付款應在交付毒品前之期間，自非以猜測方法判決。又原判決係依據邱建維證言及九十九年三月七日監聽譯文據以論斷蘇慧娟有其附表一編號２犯行，與三月八日十八時十一分、九十九年五月四日監聽譯文無涉。另原判決已詳為說明，依九十九年五月四日監聽譯文，顯示邱建維已抵達現場並要求蘇慧娟立即前往交易，據以採信邱建維相關證言，認定交易已完成，自與經驗法則相合。此部分蘇慧娟係就原判決已經調查、詳為說明事項，或再為事實爭執，或任意指摘為違法，尚非合法之第三審上訴理由。㈢、關於張簡新勇上訴理由部分，張簡新勇已坦承有交付各該毒品，有如前述，原判決復就邱建維各於偵查、第一審證言何者較可採信予以審酌說明，作為取捨之依據，並就邱建維、張中原、葉志寶證言如何與監聽譯文相符而可採憑，監聽譯文並可補強、擔保邱建維、張中原、葉志寶證言之真實性等逐一論斷，未見有何違反經驗法則、論理法則情形，邱建維亦非張簡新勇之共犯，原判決引用邱建維證言及相關監聽譯文，自無違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之問題，亦非毫無補強證據之情形可比。又販賣毒品被查獲者，每因其行為階段、交易方式、避免查察等，未必均被查獲供販賣所用之電子秤、夾鏈袋、毒品等，未能查扣上開物品，自不影響犯罪之成立。另購買毒品者目的、用途不一，非必立即施用或僅供自己施用，購買毒品者被查獲時亦非必均在有效採尿（可供鑑定）期間，是購買毒品者被查獲後有無經採尿送鑑定，並送觀察、勒戒，自非與販毒行為有必然關聯。張簡新勇復就雙方縱已於電話中約定交易時間、地點，非必完成買賣行為，本件無證據證明邱建維、張中原、葉志寶確已取得毒品，或其所為係屬未遂，應依法減輕云云，再為事實爭執，均非適法之上訴理由。㈣、蘇慧娟、張簡新勇其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件此等部分之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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