最高法院一○一年度台上字第二四六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二四六八號

上訴人

楊聖龍

　　　　　　廖振凱

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第三一三○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一二九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人楊聖龍一人單獨犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈；及與上訴人廖振凱等人結夥三人以上攜帶兇器強盜及共同犯攜帶兇器強盜等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於楊聖龍、廖振凱（下稱上訴人二人）結夥三人以上攜帶兇器強盜部分之科刑判決，改判仍論處上訴人二人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物各罪刑。另維持第一審論處楊聖龍非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有子彈；及上訴人二人共同犯攜帶兇器強盜各罪刑之判決，駁回上訴人二人各該部分在第二審之上訴（按不得上訴第三審之竊盜部分，原審業於民國一０一年三月十五日裁定駁回上訴人二人之第三審上訴在案）。已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依卷內資料，上訴人二人於第一審及原審均有委任或指定律師為其等辯護，第一審判決已於理由內載明：「……被告楊聖龍、廖振凱……及其等辯護人於本院調查證據時，均知有不得為證據之情形，惟對於本院後述採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力而得採為本案認定事實之基礎」（見第一審判決第五頁，理由一）。上訴人二人及其等原審辯護人均未就第一審判決關於該部分證據能力之論旨，有所爭執，原判決以上訴人二人及其等原審辯護人於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，並審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，而為有證據能力之認定（見原判決第六頁，理由甲之二），於法並無不合。上訴意旨略以：原審有不能為證據情形，而未盡照料義務，原審應於審判前之準備程序，將擬制同意之法律效果告知上訴人二人，原審未為，遽以上訴人二人於調查證據時表示無意見或對證據調查無異議，即擬制其同意做為證據，而適用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，顯有判決適用法則不當之違法云云，核屬憑持己見之任意指摘，不符上訴第三審之法定要件。其等上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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