最高法院一○一年度台上字第二六四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二六四一號

上訴人

甘智鐘

選任辯護人

李仲景律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月十九日第二審判決（一００年度上訴字第六九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二五一一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甘智鐘非法持有空氣槍罪刑（處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣五萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人於原審主張台灣高等法院台南分院就相同案件，槍枝動能已達23.34焦耳/平方公分，仍為無罪之判決。原判決對此未予說明，有判決不備理由之違誤。（二）本件不但三次測試結果一樣，且均係「21」之整數而無任何小數點，此機率只有一百萬分之一。三次彈丸速度既分別為每秒136、135、136 公尺，何以仍可得出相同之 21焦耳/平方公分結論？且與歷來所有司法案件中槍枝測試具有小數點以下兩位數之特性不符？對此，原判決非惟所載理由矛盾，實亦如同未載理由。（三）台北縣警察局之原鑑識報告既然瑕疵明顯，即有重行鑑識之必要，嗣內政部警政署刑事警察局雖以無必要為由回絕，然若果無必要，勢將重回台北縣警察局原鑑識報告瑕疵明顯之情形。本件台北縣警察局以不同於扣案之氣瓶及彈丸作為測試之工具，已令人產生測試結果當然會高於槍枝實際威力之合理懷疑。原審不重新鑑驗，遽認以查獲時該鋼瓶之狀態、鋼珠型態等，均不影響該支空氣槍本身是否具有殺傷力之認定，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（四）是否有所謂殺傷力，係專業測試後之結果，而非一般百姓所得知悉。本件空氣槍係上訴人以新台幣一千二百元購得，遠低於一般國民所認知黑市黑槍足以致人死傷情形之交易行情。上訴人係於雅虎奇摩拍賣網站洽購，當可信賴知名網站有作安全把關，就該空氣槍包裝盒之警示用語，一般人均會產生係合法槍枝之合理確信。凡此俱得證明上訴人對於扣案空氣槍是否具有殺傷力而為法律所禁止持有一節，並無違法性之認識。原判決引上訴人陳述遽認上訴人知悉該槍具有殺傷力，且有持有之主觀犯意，有違論理法則與經驗法則。（五）依上訴人所提網頁紀錄，足認上訴人產生合理之合法信賴，至屬當然。原判決就此未為上訴人不具主觀犯意之有利認定，亦屬違法等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之非法持有空氣槍之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人及辯護人所辯，詳予指駁。復說明：扣案上訴人持有被查獲之空氣槍經送台北縣（現為新北市）政府警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.48mm、重量0.37g）最大發射速度為每秒136公尺，計算其動能為3.4 焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分21焦耳，有台北縣政府警察局槍彈鑑定書在卷可稽，上開三次測試之彈丸速度分別為每秒136、135、135 公尺，依之計算其動能均為3.4 焦耳，換算其單位面積動能均為每平方公分21焦耳；有新北市政府警察局一００年四月十一日北警刑字第1000051477號函及所附該局刑事鑑識中心氣體動力式槍枝操作表可憑。並非每發測試之彈丸速度均完全相同，而依各次測試彈丸速度、直徑、重量等參數計算出之單位面積動能，縱未一併記載整數以下之小數點數字，並無礙各該經實際發射彈丸速度之真實性。並無任何證據足資證明測試人員有捏造紀錄之違法情事，則測試人員本其職能所為之測試及其紀錄，自應受到合法、正確之推定。原審辯護人以另案鑑定槍枝時所為各發彈丸測試結果俱不相同，且均為小數點以下兩位數，辯稱：本件三次試射均為每平方公分21焦耳之機率僅有百萬分之一，質疑該測試紀錄係馬虎應付、隨便製作等語。無非臆測之詞，不足憑採。參以認定槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；所謂殺傷力之相關數據：⑴依美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；⑵依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；⑶依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層；亦據前開鑑定書說明綦詳。

其中美國軍醫總署之每平方公分78.6焦耳數據標準，乃針對兵員戰鬥力喪失所作，與一般人皮肉受傷之損害有間；另內政部警政署刑事警察局之數據標準，則係對活豬作射擊測試之結果；本件扣案空氣槍經實際試射結果，在最具威力之適當距離內，彈丸單位面積動能既然至少可達每平方公分21焦耳，依日本科學警察研究所關於彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，即足以穿入人體皮肉層之研究結果，顯見具有殺傷力。扣案空氣槍係以高壓鋼瓶內氣體為發射動力，並以鋼珠充作彈丸，具有相當之動能。該空氣槍動能之強弱程度固取決於鋼瓶內氣體存量充足與否、所使用鋼珠之直徑及重量，非一成不變，惟鋼瓶內之氣體存量如有未足，使用者可隨時予以補足或更換，並亦可填入不同鋼珠使用，從而查獲時該鋼瓶之狀態、鋼珠型態等，均不影響該支空氣槍本身是否具有殺傷力之認定。如扣案空氣槍查獲時，同時亦有適當之發射動力或彈丸以配合試射，固無問題，倘無適當之發射動力、彈丸可供配合，則專業鑑定機關之鑑驗人員，依其以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝採用其餘合適之發射動力或彈丸實際操作檢測，研判其結構、功能是否完整，其所得之結論，自屬鑑驗人員以其專業知識、經驗及精密儀器測試後所得之結論，非出於推測、擬制，其憑信性甚高。本案之鑑識人員以檢視法、性能檢驗法、動能測試法為鑑驗，並以該空氣槍可適配之高壓氣體鋼瓶、金屬彈丸進行測試，係依扣案空氣槍本身之槍型設計而安裝合適空氣鋼瓶及裝填相容且為標準規格之金屬彈丸加以擊發，符合槍枝之正常結構功能狀態下所為之測試，其程序並無瑕疵，其未利用查獲之發射動力器具、鋼珠進行試射，無礙該槍枝本身具有殺傷力之認定。原審辯護人所辯：鑑定時未使用扣案之鋼珠、鋼瓶而為測試，會影響測試結果云云，與鑑定槍枝殺傷力之專業知識，暨鑑定實務之合理操作程序不符，委無足取。另據內政部警政署刑事警察局一００年五月二日刑鑑字第1000046548號函稱：台北縣政府警察局所設立之槍、彈測速室及所定鑑驗計畫，經審核結果，相關程序尚無不符，台北縣政府警察局已符合鑑定條件，故不便再行鑑定等語。是本件亦無送請其他單位重複鑑定之必要。從形式上觀察，原判決並無判決不載理由，或所載理由矛盾，或調查職責未盡等足生影響判決結果之違背法令情形。上訴意旨（二）、（三）就原判決已詳予說明指駁之事項，再事爭執，自非合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法係採實質的真實發現主義，審理事實之法院應行調查證據，本於調查所得，獨立為心證之判斷而認定事實，不受其他判決之拘束。上訴人於原審執其他法院就認定槍枝殺傷力之見解為辯，原判決未採相同之見解，核與刑事訴訟法第三百十條第二款所定對於被告有利之證據不採納之情形有別，原判決未說明不採納之理由，亦與判決不備理由之違法情形不相當；上訴意旨（一）執此指摘，自非上訴第三審之適法理由。採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人未受許可，非法持有空氣槍之犯罪事實，既已明確認定並詳細記載，復依憑其調查所得之證據資料，於理由欄說明：上訴人檢視過該槍枝結構，又曾試射過，親身經驗該槍在相當之距離射擊，能射穿布質衣櫥，且知悉該槍射擊鋼珠之威力打到臉部或要害會使人受傷，足見其對扣案槍枝構造及動能強弱程度，有相當理解，衡與其年齡、學歷、一般成年人認知之常情相符，其對於該空氣槍具有殺傷力一節，自難推諉不知，其於試射後，已知該空氣槍之殺傷力，仍長時間持有，自對於社會治安具有潛在之危害，至其購入之管道如何，並不影響於其知悉系爭空氣槍具有殺傷力之認定等旨。經核並無違背論理法則、證據法則。上訴意旨（四）、（五）核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｅ