最高法院一○一年度台上字第二八九二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八九二號

上訴人

白金豪

選任辯護人

李世才律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年六月十五日第二審更審判決（一○○年度金上更㈠字第四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第九五０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人白金豪上訴意旨略稱：㈠原審並未傳喚證人侯義東、侯瑞龍，已於理由內謂渠等目前常住大陸地區，傳喚有所困難，且於另案審理時，對本案已有供證，經伊及選任辯護人聲請並同意引用渠等供述作為本案證據，而無庸再予傳訊等語（見原判決理由第六頁第一至十三行），繼於理由內又謂渠等就其自身所涉案件在原審（指第一審）及「本院」（即原審）所供，顯係迴護、避重就輕之詞，不足為伊有利之認定等語（見原判決第十二頁第倒數第二至末行），就侯義東、侯瑞龍是否於原審出庭作證，前後論述不一，顯有判決理由矛盾之違法。㈡侯義東、侯瑞龍、侯德明、陳春霞等協群五金行之負責人、合夥人，均供稱與伊之所謂兩岸匯兌，實係協群五金行與伊間買賣廢五金貨款，並有林奇甫及伊於另案之供述，及侯瑞龍所提出之出口報單、送貨單、地磅單足資佐證，本案之人民幣一百八十餘萬元，確係營業收入，亦為台灣台中地方法院九十七年度金訴字第六號判決所是認。侯義東、侯瑞龍於偵查中所述，不但與其警詢所供不符，亦與上開證據並不一致，足認侯義東、侯瑞龍於偵查所述，有顯不可信之情況。然原判決理由竟謂侯義東、侯瑞龍二人於偵查中所證，並無顯然不可信之情況，而具有證據能力，對於上開有利伊之證據，為何不採，復未說明取捨判斷之理由，自有判決理由不備之違法。㈢原判決認銀行法所謂匯兌業務，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理易地間款項之支付，以清理客戶與第三人間債權債務關係，或完成資金移轉之行為。自須有行為人、客戶及第三人，且所匯兌者，須行為人之客戶與第三人間之資金或債權債務關係，而非行為人與其客戶間之資金或債權債務關係。侯義東、侯瑞龍、林奇甫均證稱與伊為新台幣、人民幣之兌換，並未涉及任何第三人，伊僅係清理自己之債務，既非為侯義東等人清理渠等與第三人間之資金或債權債務關係，自不屬於銀行法所稱之匯兌業務。原審未加以調查，遽認伊有匯兌業務之犯行，自有調查職責未盡之違誤云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人林奇甫、侯義東、侯瑞龍之證詞，電話紀錄、原判決附表編號2 所示證物等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑（處有期徒刑二年，緩刑五年，並應向公庫支付新台幣十五萬元，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊在大陸開設工廠，林奇甫問伊有無人民幣，伊遂請友人侯瑞龍在大陸公司的會計與林奇甫聯絡，伊並沒有經手或收取任何費用，並無地下匯兌業務之行為云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴本件已經上訴人於偵查中供述甚詳，核與林奇甫、侯義東、侯瑞龍於偵查中之證詞相符，可以採信。而民國九十六年一月十八日之匯兌，係先由李秉暉向林奇甫表示需要人民幣，林奇甫再向上訴人詢問，上訴人又向侯瑞龍在大陸之會計小姐詢問，該會計為將公司經營所得之人民幣換兌成新台幣，始提供數個侯瑞龍等人在台灣之帳號給上訴人，其中並無任何侯瑞龍等人公司與上訴人之貨物買賣行為存在。至侯義東、侯瑞龍、陳春霞、侯德明警詢所供，及侯義東、侯瑞龍於第一審之證詞，均係迴護上訴人之詞，尚不足採。⑵銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，而所謂匯兌，係指寄款、領款之一種方式，即由某地付款，而於指定之地點領款。換言之，行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之支付，以清理客戶與第三人間債權債務關係，或完成資金移轉之行為。上訴人未經現金之輸送，自訂新台幣兌換人民幣之匯率後，由有需求為新台幣與人民幣兌換之李秉暉，先指示王大有家屬在台灣匯入相當金額之新台幣，再於大陸地區領取等值之人民幣，為客戶完成資金之移轉，具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌之行為各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。卷查侯義東、侯瑞龍於原審並未出庭作證，原判決理由敘明侯義東、侯瑞龍於偵查中所證述，與上訴人於偵查中供述相符，可以採信。侯義東、侯瑞龍於警詢及原審法院（即第一審）及「本院」（指原審）所述，係迴護上訴人之詞，並不可採等語（見原決判第十二頁倒數第二行至末行），雖贅載侯義東、侯瑞龍於「本院」（指原審）所供，然並不影響原判決本旨，由原審裁定更正即可，自無上訴意旨㈠所指之違誤。㈡「證據能力」與證據之「證明力」並不相同，前者指證據資格之取得，乃證據資料得作為證據之法律上資格。換言之，即法律規定證據資料得作為證據，進而實質審認其證明力，所須具備形式上之「信用性」（證據證明力之外在基礎），與該陳述之實質內容無關；後者則指證據價值，即證據對於待證事實之證明效力，屬於證據價值之「憑信性」問題。故證據能力係資格之有無，而證據之證明力則係效力強弱之問題。二者之範疇及要件迥異，自不能相互混淆。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此所謂「顯有不可信之情況」，係證據能力之要件，非指該陳述內容所指事項之真實與否問題，自與該陳述內容之證明力無關。當事人如有所爭執，法院自應就訊問當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，從形式上觀察，綜合審查陳述人之審判外陳述，客觀上是否具備「信用性」，以判斷有無顯不可信之情況。至其審判中之證詞與偵查中陳述內容不一致時，何者為可採，則屬證據證明力之問題。原判決理由已說明侯義東、侯瑞龍等於偵查中證述，均已具結，以證人身分基於其自由意思、完整、連續陳述事件之經過，檢察官訊問時，亦無任何違反規定之瑕疵，並無顯不可信之情況，自有證據能力，且渠等二人目前長居大陸，傳訊有所困難，於另案審理時，對本案已有所證述，上訴人及其選任辯護人具狀聲請並同意引用該二人在另案之供述，亦應認侯義東、侯瑞龍等在另案之供述，有證據能力，自無再予傳訊該二人之必要等語（見原判決第四頁第六至十七行、第六頁第一至十二行）。上訴意旨㈡所指，將侯義東、侯瑞龍等偵查中證詞之證據能力與其證明力相混淆，並對事實再事爭執，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈢銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以或完成資金轉移之行為。例如在國內收受客戶交付新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，既係資金移轉之行為，即屬銀行法第二十九條第一項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然。上訴意旨㈢指稱：匯兌行為限於清理客戶與第三人間債權債務關係清理客戶與第三人間債權債務關係云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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