最高法院一○一年度台上字第二八九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八九七號

上訴人

陳書農

選任辯護人

歐宇倫律師

上訴人

謝祥楬

選任辯護人

張 靜律師

上訴人

黃承偉

　　　　　　徐浩峯

　　　　　　華柏龍

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第二三九二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第二一０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人華柏龍未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處華柏龍未經許可，共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（原判決主文漏載「共同」，應予更正），又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，並維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人陳書農、黃承偉、謝祥楬、徐浩峯共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，論處陳書農、黃承偉、徐浩峯、華柏龍共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑之判決，駁回該部分其等在第二審之上訴（謝祥楬妨害自由部分，業據第一審判處罪刑確定），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人等所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。查扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法檢驗結果，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局民國九十八年三月二十四日刑鑑字第0980012379號鑑驗書及九十八年十月十四日刑鑑字第0980129198號函在卷可稽，並經該局鑑識人員陳全儀於第一審證述明確，原審為求慎重，再囑託中央警察大學以試射方法鑑定扣案槍枝有無殺傷力，經鑑定結果，認：⑴根據使用ＧＡ口徑制式霰彈進行全彈試射，射出彈丸貫穿６層監測鋁板之結果，研判管制條碼0000000000送鑑土造霰彈槍（即原判決附表編號１部分）可擊發制式子彈射出具殺傷力之霰彈彈丸。⑵根據使用９ｍｍ Luger口徑制式子彈進行火藥減量試射，射出彈頭動能分別為162.7焦耳/平方公分、239.2焦耳/平方公分及293.0焦耳/平方公分，以及射出彈頭可分別造成３層、５層和６層監測鋁板斷裂或貫穿之結果，研判管制條碼0000000000送鑑改造手槍（即同附表編號２部分）可擊發制式子彈射出具殺傷力之９ｍｍ彈頭。⑶根據管制條碼0000000000送鑑改造手槍（即同附表編號３部分）之結構及性能檢驗結果、含底火彈殼試射結果，研判送鑑槍枝若裝填底火敏感度較高之子彈，且子彈內之火藥量足夠，即可正常擊發，並獲得足夠之膛壓，射出具殺傷力之彈頭。此有該校一００年二月九日校鑑科字第1000000838號函所附鑑定書可稽（見原審卷第一二一至一四五頁）。原判決因認扣案之槍枝及子彈均具殺傷力，已於理由內詳予說明，經核並無不合。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項所謂之持有，祇要將槍、彈置於自己管領之下，亦即在其實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係；又所謂持有槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍、彈罪之共同正犯。查陳書農、華柏龍、謝祥楬、徐浩峯等先共同謀議攜帶槍、彈強押廖祥堡逼迫其放回遭帶走之友人「阿輝」，而由華柏龍先返回居處拿取扣案之槍枝、子彈，再由陳書農、華柏龍將槍、彈置放在所駕駛之自小客車內，分別搭載謝祥楬、徐浩峯及不知情之陳建陽（業據原審判決無罪確定），共同驅車至紅毛城與黃承偉會合，由華柏龍告知黃承偉該項計畫，經黃承偉應允後，始前往廖祥堡經營之兄弟檳榔攤，由黃承偉及陳書農分別亮槍以壓制廖祥堡，嗣謝祥楬、徐浩峯見廖祥堡反抗，亦下車協助，而由陳書農、黃承偉以所持之槍枝控制廖祥堡之行動，謝祥楬、徐浩峯徒手毆打廖祥堡，陳書農更以槍托毆打廖祥堡成傷（傷害部分經撤回告訴），謝祥楬、徐浩峯並強押廖祥堡上車等情，既為原判決所確認之事實，依上說明，上訴人等對於前揭持有槍、彈以剝奪廖祥堡行動自由之犯行，不能謂無犯意聯絡，即應共同負責，原判決均論以共同正犯，自無不合。至陳書農與其他上訴人共同持有扣案槍、彈部分，檢察官起訴之犯罪事實三已有敘及，原審予以審理，核無未受請求之事項予以判決之違法可言。又上訴人等強押廖祥堡之行為如何不符合刑法第二十四條第一項緊急避難之要件，原判決已於理由內予以說明，不能任意指為違法。而本件係員警據報後攔停華柏龍、陳書農所駕車輛，且在車上發現扣案之槍、彈後而查獲上情，自不符自首之要件，原判決雖未特予說明，亦無違法可言。上訴意旨，對於原判決如何違背法令，非依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或執陳詞，而為事實之爭辯，或執己見，對於原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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