最高法院一○一年度台上字第二九三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二九三一號

上訴人

吳家萱

選任辯護人

黃順天律師

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月二日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二四六一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳家萱有其事實欄所載放火燒燬如原判決附表一所示之物犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同放火燒燬他人所有之如原判決附表一所示之物，致生公共危險罪，處有期徒刑三年六月，並諭知扣案之打火機一個沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯未參與本件放火犯行等語，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原判決以證人楊依真於警詢陳述時記憶較為深刻，且所述係出於任意性，受外力干擾程度較低，警方復無違法取證等情，認該證人於警詢時所述具有較可信之特別情況，且為證明伊犯罪所必要，而認具有證據能力。惟原判決所指上揭各項情況，僅係警詢筆錄合法有效之一般要件，與是否具有特別可信之要件無關，原判決遽引為楊依真警詢筆錄具有可信之特別情況，自屬不當。又「ＭＡ茶吧」之負責人為張周月，伊僅係該茶吧之店長。原審未予詳查，遽認伊係該茶吧之負責人或資方而與該茶吧店員楊依真發生勞資糾紛，亦有未合。再原判決認定本件放火時間係在民國九十七年八月二十八日上午二時三十四分許，至同日上午二時四十一分六秒許。惟伊曾於同日上午二時四十二分二十秒，以行動電話（門號：0000000000），與男友林瑞祥之行動電話（門號：0000000000）通話，時間約八十秒。且林瑞祥於原審證稱：其與上訴人通話時有聽到上訴人之母說話之聲音等語，可見伊與林瑞祥通電話時應係在自己住處。而自伊住處騎機車至楊依真住處（即本件放火地點），須費時一分鐘二十三秒至二分鐘七秒之間，則伊自不可能於同日上午二時四十一分六秒在楊依真住處放火後，再於同日上午二時四十二分二十秒返回住處與林瑞祥通電話。原審未詳加究明，遽認伊於前揭時間與王佳賢共乘機車至楊依真住處放火，殊有違誤。

又王佳賢於警詢時已供稱：其在「ＭＡ茶吧」上班期間，均以上訴人所有車牌ＺＮＯ－二五六機車作為交通工具等語。故縱認王佳賢騎上述機車至楊依真住處放火，亦未必與伊有關。原判決未審酌上情，僅以該機車係伊所有，即認定伊與王佳賢共騎該機車至楊依真住處放火，顯非允洽。再王佳賢於警詢時供稱其前往楊依真住處放火前，曾請上訴人幫其「把風」，但上訴人阻止其前往楊依真住處放火等語。原判決未審酌王佳賢前揭有利於伊之陳述，僅憑王佳賢供稱曾請伊幫忙「把風」等語，遽認伊確有於王佳賢放火時，在場幫其「把風」之行為，尤屬疏誤。又本件案發現場監視器錄影翻拍照片所顯示涉案女子之臉型模糊不清，且該女子之髮型，亦與原法院更一審勘驗筆錄所載該女子留長髮不符。伊之選任辯護人於原審聲請將該監視器錄影翻拍照片與伊於偵查中所拍攝之照片，送請專業機關鑑定是否為同一人，原判決卻認無鑑定之必要，遽採上述勘驗筆錄作為不利於伊之認定，自有可議。此外，王佳賢於偵查中供稱案發當時其係騎機車搭載其女友綽號「小慈」（下稱「小慈」）到放火現場，而其行動電話內有「小慈」之電話號碼等語；嗣於第一審雖改稱當天實際上係騎機車搭載上訴人至放火現場，而其先前供稱搭載「小慈」一節係亂講的云云。惟王佳賢事後翻供之原因，有可能係迴護「小慈」

所致。原審未調查王佳賢之行動電話內究竟有無「小慈」之電話號碼，遽予採信其事後翻異之詞，同屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「較可信之特別情況」（即「特信性」），並無一定之限制，祇要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害關係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以整體比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審判時所述為可信之特別因素或情況者，即足以當之。例如被告以外之人於審判外之陳述係乍遇事件而出於自然反應之發言，或於審判外為違反自己利益之陳述，而於審判時為有利於自己之陳述，暨如於審判外陳述時並無其他人在場而得以自由陳述，於審判中因受被告在場壓力而作不同之陳述，或被告以外之人於審判外陳述時係與被告無親屬關係之犯罪被害人，但於審判中陳述時已與被告訂婚、結婚或發生姻親關係，以及犯罪被害人於審判外陳述時尚未與被告和解，而於審判中陳述時已與被告達成和解等情形，均屬之。本件被害人楊依真於警詢時所為不利於上訴人之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，原則上並無證據能力。

然原判決已說明：楊依真於警詢時所述關於上訴人參與本件犯罪情節與其於第一審所述不符，惟其先前於警詢之陳述，係於案發當日以被害人身分前往警局報案，其當時指認上訴人之記憶較為深刻，且其陳述係出於任意性，並無違法取證之瑕疵，而其當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認楊依真於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認具有證據能力等情綦詳（見原判決第三頁第五至二十行）。是原判決已就楊依真於警詢陳述時之各項外部附隨環境或條件加以整體觀察，而據以認定其於審判外陳述較其於審判時所述具有較可信之特別情況，且其所舉楊依真於警詢陳述時之各項情況與因素，其中例如「案發當日以被害人身分前往警局報案」、「當時指認上訴人之記憶較為深刻」、「當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低」等特別情況，尚難謂與判斷該項審判外陳述是否具有「特信性」完全無關。上訴意旨謂原判決所說明之上揭情況或因素，均與楊依真於警詢時之陳述是否具有特別可信之要件無關，而指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。又上訴人於案發當時係「ＭＡ茶吧」之店長，雖非該茶吧之登記負責人。然楊依真於偵查中已明確指證其至該茶吧應徵時，上訴人係該茶吧之老闆，其與上訴人有勞資糾紛等語（見偵查卷二第八十九頁）。上訴人於偵查中亦自承王佳賢係向其應徵，為其所僱用之員工云云（見偵查卷二第五頁）。而王佳賢於警詢及偵查中亦陳稱：上訴人係其「老闆」（或老闆娘）；楊依真因僅領得一半薪資，與上訴人發生勞資糾紛，而向高雄市政府勞工局申訴等語（見警卷一第二十八、二十九頁，偵查卷二第五、二十六頁）。故上訴人縱非「ＭＡ茶吧」之負責人，但其既係該茶吧之店長，並與楊依真因薪水問題而發生勞資爭議。從而，原判決認定上訴人因不滿楊依真向高雄市政府申請調解勞資爭議，因而放火燒燬其機車以圖報復一節，核與卷內資料尚無不符。至上訴人實際上是否為該茶吧之負責人，與本件犯罪事實之認定並無重要關係，上訴意旨指摘原判決未調查該茶吧負責人為何人，遽認上訴人係該茶吧之資方而與楊依真發生勞資糾紛為不當一節，亦非合法之第三審上訴理由。再上訴人於原審雖辯稱：伊於案發當日上午二時四十二分二十秒，以其行動電話與其男友林瑞祥通話約八十秒；且林瑞祥亦證稱：其與上訴人通話時有聽到上訴人母親說話之聲音等語，則伊自不可能於案發當日上午二時三十四分至四十一分六秒許在楊依真住處放火云云。然原判決以上訴人所使用之中華電信股份有限公司（下稱中華電信）行動電話基地台係設於高雄市前鎮區○○○路三八六號六樓樓頂，而該基地台發射訊號之範圍涵蓋上訴人住處（即高雄市前鎮區○○○街七十二號）與本件放火地點（即高雄市○鎮區○○路八十五巷一號），有中華電信函附基地台發射訊號涵蓋地圖一份附卷可稽（見原法院上訴審卷第一三五至一三六頁）；且該兩地相距最近路程為四百零三公尺，騎機車僅須費時約一分鐘二十三秒至二分鐘七秒許，因認尚不能排除上訴人於本件案發前後，在本件放火地點或在其住處以行動電話與林瑞祥通話之可能，已依據卷內資料就上訴人前開辯解與林瑞祥上揭證詞，何以均不足以採為有利於上訴人之認定，詳加指駁及說明（見原判決第八頁倒數第六行至第九頁最末行）。上訴意旨猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。

又原判決以王佳賢、楊依真均指證上訴人係與王佳賢一同騎機車前往案發現場放火之人，並參酌案發現場監視器錄影翻拍照片攝得王佳賢騎機車搭載一女子前往本件案發現場，而該機車係上訴人所有，因認上訴人即係上開翻拍照片所顯示女子，已詳述其理由。上訴人雖辯稱其係將該機車供王佳賢及「ＭＡ茶吧」員工使用云云。然原判決已說明：縱上訴人同意將該機車供「ＭＡ茶吧」員工於上班期間載送飲料使用，但本件放火時間係在凌晨二時許，該茶吧已打烊，若未經上訴人同意，王佳賢不可能騎該機車前往案發現場放火，因認上訴人確係與王佳賢同騎該機車前往放火之人，核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決採證不當，仍非合法之第三審上訴理由。再王佳賢於第二次警詢時雖供稱：其前往楊依真住處放火前，曾請上訴人幫其「把風」，但上訴人並未答應，並阻止其前往放火等語。

然其於第三次警詢時即明確證稱：上訴人確有與其共騎機車前往放火現場，而其因上訴人對其很好，且有二名女兒，不忍心見上訴人坐牢，故於先前警詢時隱瞞上訴人有到現場為其「把風」之事實等語（見警卷一第三十五頁背面）。嗣於偵查中亦指證係由上訴人放火云云（見偵查卷二第二十六頁）。其後於第一審羈押前訊問時亦明確證稱：本件係其放火，上訴人在旁「把風」，因上訴人有小孩，不希望上訴人被關，故於偵查中一度謊稱係「小慈」與其前往案發現場放火等語（見九十七年度聲羈字第一一一一號卷第四頁）。嗣後於第一審及原法院上訴審亦均指證上訴人參與或決定本件放火等語（見一審卷第一五○、一七○頁，原法院上訴審卷第一八三、一八四頁）。可見王佳賢於警詢及偵查中所為有利於上訴人部分之證述，要係出於迴護上訴人所致，顯不足以採為有利於上訴人之認定。原判決理由對此未加以說明，固略欠週延，然對於本件判決結果並無影響。上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。又是否囑託專業機關實施鑑定，為事實審法院之職權，若認無實施鑑定之必要，並於判決內敘明其何以認為無此必要之理由者，自不能任意指為違法。上訴人之選任辯護人以本件案發現場監視器錄影翻拍照片所顯示之女子面貌尚非清晰可辨，因而聲請原審將該翻拍照片與上訴人在偵查中所拍攝之照片送請專業機關鑑定是否為同一人。然原判決以楊依真於第一審已證稱：其於案發前一日晚上十時許看見上訴人所穿衣服，與上開監視器錄影翻拍照片上之女子衣服類似，髮型很像等語。且王佳賢於警詢、偵查、第一審及原法院上訴審均明確證稱：翻拍照片中騎車之男子係伊本人，而搭載之女子即為上訴人等語。而楊依真、王佳賢均與上訴人熟識，對於上訴人之外形特徵應有相當認識，且王佳賢與上訴人並無仇怨，不致虛構誣陷上訴人，因認其二人所述為可信；乃以上訴人與王佳賢共乘機車前往案發現場放火之事證已明，認無再囑託專業機關實施鑑定之必要，已於判決內詳述其理由（見原判決第十一頁第十六行至第十二頁第十行）。上訴意旨徒執己見謂有實施鑑定之必要，而指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。此外，王佳賢於檢察官第一次訊問時雖一度供稱：案發當時其係騎機車搭載「小慈」到放火現場，要找其手機（即行動電話）才知「小慈」電話號碼云云（見偵查卷二第六、七頁）。

然原判決以其於檢察官第二次訊問時即改稱：其先前所稱有知「小慈」電話號碼一節，係亂講的等語（見同上偵查卷第二十七頁）。嗣於第一審又稱：案發當天其係騎機車搭載上訴人至放火現場，而其先前供稱搭載「小慈」一節係亂講的，實際上並無「小慈」之人，係其虛構的等語（見一審卷第一五○頁）。參以王佳賢於第三次警詢時即供稱因上訴人有女兒，不希望上訴人坐牢，因而隱瞞上訴人在放火現場「把風」之事實等語（見警卷一第三十五頁背面）；以及在第一審羈押前訊問時證稱：本件係其放火，上訴人在旁「把風」，因上訴人有小孩，不希望上訴人被關，故於偵查中一度謊稱係「小慈」與其前往案發現場放火等語（見九十七年度聲羈字第一一一一號卷第四頁），因認王佳賢於偵查中所稱「小慈」者，應係迴護上訴人之詞，而不能採為有利於上訴人之認定，已詳敘其理由（見原判決第十二頁第十至二十行）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑臆測謂上訴人有可能係為迴護「小慈」而翻供云云，而指摘原判決未盡調查能事，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事指摘，並仍就其有無參與本件放火之單純事實，暨其他無關宏旨之枝節問題，漫加爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之上揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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