最高法院一○一年度台上字第三○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三○七號

上訴人

楊德生

選任辯護人

林鈺雄律師

　　　　　　劉哲睿律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一六○三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一六三九

一、一六五六七、一八五八六、一八五八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、結夥攜帶兇器強盜黃瑞真、李地鑄（等三人）財物及非法持有槍彈（即原判決事實一㈠、㈢及事實二所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人楊德生有其事實欄一㈠、㈢結夥攜帶兇器強盜及事實欄二非法持有槍枝等犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判仍論上訴人以結夥攜帶兇器強盜、結夥攜帶兇器夜間侵入住宅強盜各一罪（即原判決附表一編號㈠、㈢）、及依想像競合犯之例，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即原判決附表一編號㈣），各量處如原判決附表一編號㈠、㈢、㈣所示之主刑及從刑，就主刑部分，與下述結夥攜帶兇器強盜蕭春長財物（即原判決事實欄一㈡）部分，定其應執行之刑有期徒刑十二年，併科罰金新台幣（下同）五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認此等部分強盜及持有槍、彈所辯及辯護人為上訴人辯護各節，如何均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、證人即被害人黃瑞真、李地鑄警詢之供述，未經詰問，依法應無證據能力。（二）、上訴人對於黃瑞真所為，與強盜罪之構成要件不該當，原判決認定與經驗法則有違。（三）、扣案之槍彈係在吳文忠所有之自用小客車上查獲，並非在上訴人身上查獲，原審未採證指紋或跡證，逕認係上訴人所有，亦有未當等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人之部分自白，證人黃瑞真、鍾祥雲、彭愛希、李地鑄、鐘順盈、鍾文欽、吳文忠（後三人係共犯）之證述，佐以卷附台北市政府警察局信義分局民國九十九年七月十三日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書及扣案如原判決附表三所示之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局，分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，而以九十九年七月二十六日刑鑑字第0990100683號鑑定書認定：「一、送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，保險鈕斷裂脫落，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。……三、㈠、送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力」等證據資料，經綜合判斷結果，認上訴人有結夥攜帶兇器強盜、結夥携帶兇器夜間侵入住宅強盜及非法持有槍、彈之犯意及犯行。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。上訴人於原審雖辯稱：是黃瑞真自己自願交付財物，並未持槍脅迫云云。但原判決以黃瑞真於警詢時證稱：上訴人進入房間後，就拿了一把槍出來，叫我給他和他的小弟一些生活費，我因為很害怕，怕他傷到我和朋友；於偵查中證稱：上訴人、鐘順盈、鍾文欽到我貴陽街2 段租屋處，現場友人在打麻將，我與上訴人進去房間說話，上訴人自包包內取出一把黑色短槍，說他要跑路，叫我拿一萬元出來，我很害怕，不敢反抗；於第一審九十九年十一月九日審理時證稱：上訴人帶二名小弟到我租屋處，他拿槍出來跟我要錢，說如果不給錢的話，要找我朋友麻煩等語，因認上訴人所辯：並無持槍脅迫一節，委無足採等旨，已詳敘其憑據及理由，核其論斷與證據法則亦無違背。又黃瑞真於第一審審理時，已到庭具結作證，並經辯護人及檢察官為交互詰問及上訴人表示意見；黃瑞真於第一審一○○年四月十二日審理時固翻異前詞，然原判決對於黃瑞真之警詢筆錄何以具有適法之證據能力，暨上訴人於原審否認上述筆錄之證據適格，何以均不足採信，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第四頁第十五行至第五頁末起第五行），經核於證據法則亦無違誤。上訴意旨猶執陳詞，否認上述筆錄之證據能力，洵非適法之第三審上訴理由。原判決又敘明上訴人與其他共犯共同前往黃瑞真、鍾祥雲住處，乃係基於共同意圖不法所有之犯意聯絡，而為強盜行為之分擔實行；上訴人雖未參與每一階段犯罪之實行，然其與他共同被告相互間既有共同犯罪之意思合致，且各自分擔犯罪行為之一部，相互承認並利用其他人之行為，以遂行其等犯罪之目的，自應對於各人全部行為所發生之結果，共同負責，均成立共同正犯之心證理由。復就扣案之槍、彈何以係上訴人所持有，詳為說明（見原判決第十四頁第一行至第十五頁第二四行），亦無悖經驗法則及論理法則，不得任意指摘為違法。上訴意旨㈢置原判決明白之論斷於不顧，仍執前詞任意指摘原判決不當，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。另被告對證人之反對詰問權，雖屬憲法所保障之訴訟基本權，但非不能拋棄。上訴人及其辯護人於原審已陳明同意證人李地鑄在警詢之陳述（有證據能力）列為證據（見原審卷第一五四頁背面）。無異拋棄詰問該證人之權利，卻於上訴法律審後，指摘原審未傳喚李地鑄到案作證，剝奪其對該證人之反對詰問權，亦難執為適法上訴第三審之理由。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，猶漫言指摘違背法令；或仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件此等部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

貳、結夥攜帶兇器強盜蕭春長財物（即原判決事實欄一㈡）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人因結夥攜帶兇器強盜（即原判決事實欄一

㈡）部分，經原審判決後，於一○○年十一月三十日提起上訴，同年十二月十二日及一○一年一月六日分別補提上訴理由狀，但對此部分犯行，並未敘述任何理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴尚非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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