最高法院一○一年度台上字第三二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二八二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

陳建良原名陳松村.

上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月二十七日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一七四一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告陳建良係醫邁實業股份有限公司（下稱醫邁公司，址設台北市○○區○○路二段一三一之二十一號二樓，嗣遷址至台北市大安區○○○路二五九號七樓）實際負責人，為商業會計法之商業負責人，自民國九十四年十一月間起至九十五年十二月三日止，明知醫邁公司並無實際銷貨之事實，竟基於填製不實會計憑證及幫助他人逃漏營業稅捐之犯意，在無實際交易及出貨之情況下，虛偽開立不實銷項發票三百張，金額共計新台幣（下同）二億二千八百八十三萬二千六百十二元，以供如其附表（下稱起訴書附表）所示之中華汎德企業有限公司等五十家營業人，充當進貨憑證使用，以此方法幫助如該附表所示之公司申報扣抵銷項金額，幫助逃漏營業稅（銷項金額、逃漏稅額、發票張數均詳如起訴書附表所示），金額共計一千一百四十四萬一千六百三十六元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於課稅管理之正確性。因認被告涉犯商業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪嫌（另牽連犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪嫌，詳後述）等情。但經審理結果，認為本件被訴之事實，其中虛偽開立如起訴書附表編號８所示之發票部分與被告前案確定判決（即台灣台北地方法院九十八年度訴字第二一七一號刑事判決，下稱前案判決）之部分事實同一，公訴人復認本件被訴之事實有修正前連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，本件為前案判決既判力所及，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知本件免訴，固非無見。

惟查：修正前連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；又法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係，並不受檢察官起訴見解之拘束，檢察官以不可分之單一性案件起訴者，法院亦可認定係可分之數罪案件而為數罪之諭知。依卷附前案判決書影本所載，該判決係認定：被告為葛萊士生技股份有限公司（下稱葛萊士公司）及醫邁公司之實際負責人，於九十四年三月間，因瑢冠生技股份有限公司（下稱瑢冠公司）負責人趙瑩玲（原名趙溧萱）同時經營瑢冠公司及瑢耀診所而有財務問題，被告遂與趙瑩玲達成合意，以虛增瑢冠公司營業額據向銀行申請貸款之方式，便利瑢冠公司及瑢耀診所取得所需營運資金，二人均明知瑢冠公司並無與如前案判決附表一、二所示之公司間有買賣貨品之事實，仍共同意圖為自己不法之所有，並基於以明知為不實事項填製會計憑證及利用不正當方法使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，自同年四月間起，由被告安排如前案判決附表一所示原本與葛萊士公司、松村國際股份有限公司（下稱松村公司）往來之不知情進貨廠商，開立不實進項發票予瑢冠公司，再由瑢冠公司開立如前案判決附表二所示之不實銷項發票予葛萊士公司、松村公司，以此作帳方式虛增瑢冠公司之業績，迨至九十五年九月間，被告即安排趙瑩玲用瑢冠公司之名義購買房屋，並簽訂買賣契約，復將瑢冠公司之九十四年度、九十五年度銷貨發票存根聯及會計傳票憑證等，一併交由不知情之會計師，據以出具內容不實之瑢冠公司九十四年度查核報告書及財務報表，並於同年十月二日併同瑢冠公司九十五年八月三十一日資產負債表等資料，持向華南商業銀行南永和分行（下稱華南銀行）申請貸款，致使華南銀行陷於錯誤，以為瑢冠公司之業績穩定成長，對借款之履約能力無虞，而核准放款計三千五百八十萬元予瑢冠公司，足生損害於瑢冠公司及華南銀行對放貸業務、還款能力評估之正確性，又被告於九十五年一月十九日因另案入監服刑前，指示醫邁公司會計人員陳愛惠，繼續協助趙瑩玲申請貸款事宜，迨至同年三月間，趙瑩玲因瑢冠公司開立予如前案判決附表二所示公司以虛增銷售額之發票金額龐大，乃向陳愛惠表示已無法繳交瑢冠公司之營業稅，陳愛惠遂利用前往監所探視被告之機會，詢問被告如何處理此事，被告即告以可將醫邁公司已銷貨部分，開立發票予瑢冠公司，二人遂共同基於明知為不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，由陳愛惠開立金額為三百二十九萬九千四百三十元之醫邁公司發票一張（即如起訴書附表編號８所示之發票，下稱本件發票）予瑢冠公司，以減低瑢冠公司因前揭虛增業績所應繳交之營業稅額等情。如果無訛，被告開立本件發票予瑢冠公司之所為，既為減低瑢冠公司因虛增業績所應繳交之營業稅額，似係臨時起意，能否謂其此部分行為與所簽發如起訴書附表所載其他發票（即該附表編號８以外之發票）係基於一個概括之犯意為之而屬連續犯？矧九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前之刑法第五十六條係規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論」，是在刑法修正刪除連續犯規定之前，如所犯「同一罪名」之數犯罪行為，已跨越該罪之新舊法，因其中一部分犯行，係在新法施行以後，即應依新法處斷，無適用刑法第二條第一項比較新舊法之餘地。本件公訴意旨認被告係自九十四年十一月間起至九十五年十二月三日止，虛偽開立不實銷項之醫邁公司發票三百張予中華汎德企業有限公司等五十家營業人，倘若無誤，被告之行為已跨越新舊法，則其被訴在刑法修正後即自九十五年七月一日起至同年十二月三日止所涉之多次填製不實會計憑證罪嫌如何之猶能與九十四年十一月間至九十五年六月三十日之行為視為連續犯而以一罪論，且為前案判決既判力之所及？原判決未進一步究明上情，並為必要之說明，即逕以公訴人認本件被告涉犯之多次填載不實會計憑證及幫助逃漏稅捐罪嫌，有修正前刑法連續犯及牽連犯裁判上一罪之關係，且其中如起訴書附表編號８所示之事實與前案判決所認定之部分犯罪事實重複，應為前案判決確定效力所及，即遽行改判諭知本件免訴，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於被告幫助逃漏稅捐併為免訴部分，因公訴人認與填載不實會計憑證部分具有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，爰併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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