最高法院一○一年度台上字第三三二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三三二七號

上訴人

孫靜室

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一二三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一七七四一號〈原判決誤載為同年度他字第二一七一號〉），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人孫靜室有如原判決事實欄（下稱事實欄）一（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一至三）所載與不詳姓名綽號「耀仔」之成年男子，共同販賣第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）予蔡瑋隆三次；及事實欄二（即附表一編號四）所載與已成年之「孫宗志」共同販賣第三級毒品愷他命予葉建緯一次之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以如附表一編號一至四所示之罪（即共同販賣第三級毒品四罪），各處有期徒刑二年七月，及均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑六年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯行部分之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、上訴人於原審已提供證人即「藥頭」（指毒販）「孫宗志」所使用之行動電話門號供調查，且據行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及高雄市政府警察局鳳山分局明確函覆確有「孫宗志」其人等詞。顯見上訴人所稱之「孫宗志」即為證人孫宗志無誤，原審僅於判決內說明：尚難逕認被告所稱之「孫宗志」即係證人孫宗志云云，未依職權加以調查。又上訴人是否有與「耀仔」共同販賣愷他命予葉建緯，該部分犯罪事實尚未明瞭，亦無「耀仔」之陳述為證，嗣上訴人查悉，「耀仔」可能係現在監執行之「王啟耀」，原審就此亦未調查，遽行判決，俱有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、本件未於上訴人住處查獲有關分裝毒品之證物，原判決所憑之監聽譯文內容並未記載上訴人與「耀仔」、「孫宗志」（下稱「耀仔」等二人）間之通話內容，無法證明上訴人有與賣方聯絡、達成販賣毒品之合意等情。另原審就上訴人自「耀仔」等二人處獲得販毒利益之數額，亦未加調查。況上訴人於警詢時已陳稱：伊就讀國民中學時即認識葉建緯；於第一審時復陳述：「耀仔」與蔡瑋隆，伊與蔡瑋隆比較熟等語。足證上訴人與蔡瑋隆、葉建緯（下稱蔡瑋隆等二人）間係毒品施用者互通毒品之有無，原審就此有利於上訴人之證據未予審酌，逕以上訴人不會無端甘冒遭查緝之風險為他人買賣毒品，認定上訴人有營利之意圖，遽行論上訴人以販賣第三級毒品罪刑，有判決不備理由之違誤。（三）、原判決理由貳之七雖載述：佐以上訴人自承：在本案的四次毒品交易之前，「耀仔」等二人就對伊說過，其等不要接不認識之購毒者的電話等語，益證上訴人係依「耀仔」等二人指示，而代其二人聯絡相關買賣事宜等情。然原審僅憑上訴人不要亂接電話之陳述，即認定上訴人與「耀仔」等二人間具有犯意聯絡，已有未合。況行為人是否具有販賣毒品之意圖，須以證據為嚴格之證明，原判決遽依共同販賣第三級毒品罪論處，有違證據法則。（四）、原判決援引附表二之（一）一至四則、八至十三則所載之監聽譯文，惟各該部分並非在公訴人起訴之範圍，超出起訴書所載公訴範圍，原審捨彈劾制度之精神，採行糾問方式審理本案，有違現代刑事訴訟法之原則。（五）、上訴人係遭「藥頭」之利用而涉案，原審雖依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，然未審酌一切情狀，妥當適用刑法第五十七條，致量刑仍屬過重，而有違誤等語。惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有本件犯行，係依憑上訴人之部分自白（承認附表二、三所示譯文，係伊與蔡瑋隆等二人之通話，及蔡瑋隆等二人分別有如事實欄所載向「耀仔」等二人購買毒品之事實等情不諱），證人蔡瑋隆等二人之證言（均指證購毒之情形），及與其等所述相符之卷附監聽譯文等證據資料，以為論斷。而以上訴人辯稱：伊只是介紹「耀仔」等二人認識蔡瑋隆等二人，應該是幫忙蔡瑋隆等二人買毒，而不是幫忙「耀仔」等二人賣毒云云，係卸責之詞，不足採信。復敘明：１、本件四次犯行，均由上訴人以電話聯絡買賣雙方，依通訊監察譯文所示更有一再催詢及確認蔡瑋隆是否需要毒品之情形。上訴人不但於民國九十八年二月十八日陪同「耀仔」前往高雄市路竹區之「麥當勞」店交付毒品；且於同年四月九日由其交付毒品予葉建緯並收取價金。是上訴人所為，顯逾單純介紹買賣雙方認識之程度。依其交易模式觀之，應屬共同販賣毒品。佐以上訴人於原審自承：「耀仔」等二人對伊說過，不要接不認識之購毒者的電話等語，益證上訴人係依「耀仔」等二人指示，而代其二人聯絡相關買賣事宜。至於九十八年二月十八日上訴人抵達「麥當勞」店後雖在旁而未現身，然衡情可能之動機甚多（例如為免遭查緝，或為把風等），自難以此即指上訴人無意販賣毒品。是以，就本件四次犯行，上訴人分別與「耀仔」等二人間有販賣毒品之共同犯意聯絡，甚為明確。２、關於上訴人確有販賣第三級毒品之營利意圖部分，係以：舉凡有償交易，除有反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件雖無從查得上訴人與「耀仔」等二人販入毒品之真正價格，及因販賣予本案之買家而獲取實際利潤之金額，但其等就本案犯行，有藉此營利之意圖堪以認定（見原判決第一四頁，理由貳之八）各等情，俱憑卷內證據詳加論述、指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，均不容指為違法。又販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利意圖為已足，不以實際已有獲利為必要；該罪之認定，亦不以扣得分裝毒品之證物為必要之證明方法。上訴意旨執本件未扣得分裝毒品之證物，及原審未查明販毒所得利益之數額云云，指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。（二）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決已敘明：上訴人雖稱：「藥頭孫宗志」為其任職之檳榔店老闆孫宗志云云，惟經函詢結果，檢察、警察機關均函覆稱：因無法確定「孫宗志」為何人，故迄未對「孫宗志」偵辦起訴等語，因認無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用等由。又原判決依上訴人之部分自白、證人葉建緯之證言及卷附監聽譯文等訴訟資料，已足認定上訴人確有與「耀仔」共同販賣愷他命予葉建緯之犯行，證明該部分犯罪事實，並不以有共同正犯（即「耀仔」

）之陳述作為必要之證據方法。前揭待證事實均已明瞭，原審因而不再為其他無益之調查，要屬事實審調查證據職權之適法行使，不容任意指摘為違法，而資為第三審上訴之合法理由。（三）、刑事訴訟法關於舉證責任，於其第一百六十一條第一項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

」而法院於審理案件時，應行調查之證據範圍，則係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，對於案內所不存在之證據，法院固無蒐集證據之義務，然對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，依法自有調查證據之職責。原審就上訴意旨（四）所述卷內已存在之監聽譯文，於為證據之調查後，將之採為判決之依據，揆諸前揭說明尚無違誤。此部分原審僅係對於卷內已存在之證據予以調查，及為其證明力之判斷，並非就未經起訴之犯罪事實加以審判，或另行蒐集卷內所不存在之證據，自不生上訴意旨所稱超出公訴之範圍，採行糾問方式審理之問題。執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。（四）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審量刑時，已依上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條之規定，於判決內說明審酌上訴人貪圖私利出售硝甲西泮、愷他命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，上訴人之犯罪後態度等一切情狀（見原判決第一六、一七頁，理由貳、十三），量處如前述之刑。既未逾越法定刑度或濫用其自由裁量之權限，於法尚無不合。上訴意旨（五）指摘原審未加審酌，致量刑過重云云，尤非合法之第三審上訴理由。（五）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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