最高法院一○一年度台上字第三七八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三七八五號

上訴人

莊沂峰

選任辯護人

文 聞律師

　　　　　　鄒志鴻律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月三日第二審判決（一○一年度上訴字第二五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第一○五七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人莊沂峰有其事實欄一之㈠、㈡、㈢所載未經許可先後將其透過電腦網路所購得原不具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動玩具手槍、仿ＧＬＯＣＫ廠製造２７型半自動玩具手槍，及仿德林吉雙管玩具手槍各一支，分別以換裝金屬槍管或車通金屬管內阻鐵之方法，改造成如原判決附表二編號１、２、３所示可發射子彈具有殺傷力之手槍各一支；暨利用其所購得及獲贈之不具殺傷力子彈五十八發（顆）其中之五十七發（另一發因損壞而丟棄），以倒出火藥重新裝填及改裝彈頭（將原鬆脫之彈頭加工裝回）之方法，改造成如原判決附表二編號４所示具有殺傷力子彈五發之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以如原判決附表一編號１，及同附表編號２、３所示未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍共三罪，每罪均處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣（下同）二十萬元，並均諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及相關之從刑；另論上訴人以如原判決附表一編號４所示未經許可製造子彈一罪，處有期徒刑一年二月，併科罰金三萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及宣告相關之從刑；復就上訴人所犯上述四罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑八年六月，併科罰金四十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算，暨宣告應執行之相關從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：伊係基於單一犯意，於密接時、地接續改造如原判決附表二編號１、２、３所示手槍三支，而侵害同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，自應論以接續犯一罪。原判決遽認伊改造上述三支手槍之行為，在時空上不具有密接性而予以分論併罰，自屬不當。又伊因所購買及受贈之子彈五十七發所含火藥不平均，乃將所有子彈內之火藥倒出，將該等火藥平均分配裝入每發子彈內，並未額外添加火藥，自不屬於製造子彈之行為。雖內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認定其中如原判決附表二編號４所示五發子彈均具有殺傷力，但該五發子彈於伊購入或受贈時是否具有殺傷力尚屬不明。原審對此項疑點未予調查釐清，遽認伊將原不具有殺傷力之子彈裝填火藥及改裝彈頭而製造成如原判決附表二編號４所示具有殺傷力之子彈五發，而就此部分論以未經許可製造子彈罪，殊有違誤。再同時製造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。縱認伊有製造上述子彈五發之行為，亦與伊製造前揭手槍三支之行為具有想像競合犯關係，應僅從其中較重之製造手槍罪處斷。乃原判決竟就伊未經許可製造手槍及子彈之行為予以分論併罰，亦有未合。此外，伊素行尚佳，本件純係因好奇而製造如原判決附表二編號１、２、３所示之手槍，並無擁槍自重或藉以尋釁之動機；且所製造之手槍數量有限，持有之時間亦短，與一般地下兵工廠大量製造手槍之情形迥異，對社會治安之危害輕微，若科以未經許可製造手槍罪法定最低度刑（有期徒刑五年）猶嫌過重，顯屬情輕法重，足以引起一般人同情。原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，同屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審辯稱其製造原判決附表二編號１、２、３所示之手槍三支及同附表編號４所示之子彈五發，均係基於單一犯意在密接之時、地接續而為，故前者（即製造手槍三支之行為）應論以接續犯一罪，而後者（即製造子彈五發之行為）與前者應依想像競合犯規定從一重處斷云云。惟原判決認定上訴人係於民國九十九年七月間至同年十二月間，先後透過電腦網路購得如原判決附表二編號１、２、３所示改造前之玩具手槍各一支，並先後於不同時間將上述原不具有殺傷力之玩具手槍製（改）造為具有殺傷力之手槍，因認上訴人前揭三次製造手槍行為，在時間上並不具有密接性，在刑法評價上各具有獨立性，而應一罪一罰。另認定上訴人製造上述三支手槍與子彈五發之行為，在時間上亦非緊密接續而為，且製造手槍與製造子彈之方法亦不相同，尚難認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而認應予分論併罰，已詳敘其理由（見原判決第八頁第十九行至倒數第十行），經核與法尚無違誤。上訴意旨徒憑己見，猶執其不為原判決所採信之同一辯解指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之製造子彈罪，係以未經許可，製造具有殺傷力之各式子彈，為其要件。其所謂「製造」，係指創製、生產、加工或改造而言，其意義在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或強化其殺傷力。申言之，即行為人未經許可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產具有殺傷力之子彈，或將結構欠缺、損壞或成分（如火藥）不足而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式子彈予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之各式子彈之謂。上訴意旨雖謂其僅將所購買及受贈之子彈共五十七發內所含火藥倒出，將該等火藥平均分配裝入每發子彈內，並未額外添加火藥，應非屬製造子彈之行為云云。然火藥為子彈之重要成分之一，其含量與該子彈是否具有殺傷力具有重要關係；若將原火藥含量不足而不能擊發之子彈，予以增加或調配適量火藥使其可供擊發而具有殺傷力，依上述說明，自屬製造子彈之行為。上訴人自承其因前述購得及受贈之子彈共五十七發內所含火藥不平均，乃將所有子彈內之火藥倒出，將該等火藥平均分配裝入每發子彈內，可見該等子彈原先因內含火藥量不平均或不足而不適於擊發，自非屬具有殺傷力之子彈。而上訴人將上述子彈內之火藥倒出平均分配裝入每發子彈，經刑事警察局鑑定結果，其中如原判決附表二編號４所示之五發子彈已適於擊發而具有殺傷力，足見其顯有改變該等子彈重要成分（即火藥）之加工行為。原判決因而認定上訴人此種加工行為該當於製造子彈行為，而就此部分論以同條例第十二條第一項之製造子彈罪，於法尚無不合。上訴意旨謂其將所購入及受贈之子彈內火藥倒出再重行分配裝填火藥於子彈內之行為，非屬製造子彈之行為，要屬誤解。此外，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。上訴人於原審雖辯稱：伊純係因好奇而製造手槍，並無擁槍自重或藉以尋釁之動機；且所製造之手槍數量有限，持有之時間亦短，對社會治安之危害輕微，認其所為情輕法重而足以引起一般人同情，應依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。然原判決對此已加以審酌，並於理由內說明：手槍及子彈為我國法律禁止製造及持有之物；上訴人先後購入三支玩具手槍，卻擅自車通槍管或換裝不具阻鐵之金屬槍管，使該等原不具有殺傷力之手槍得以擊發子彈，復將原不具有殺傷力之子彈裝填火藥及改裝彈頭，使成為具有殺傷力之子彈。其持有手槍及子彈數量非寡，極易對他人生命、身體造成傷害，而嚴重危害社會治安。況手槍及子彈本非日常生活用品，亦非上訴人工作所需之物，其為滿足個人嗜好而違法改造及持有手槍、子彈，難認其犯罪情狀有堪予憫恕之情形，因認尚難依刑法第五十九條規定酌減其刑，已詳述其理由（見原判決第八頁倒數第六行至第九頁第六行）。上訴意旨徒憑己意，自認其行為足以引起一般人同情，而指摘原判決未依刑法第五十九條酌減其刑為不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執其在事實審之同一辯解，對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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