最高法院一○一年度台上字第四一一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一一二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

鍾志成

選任辯護人

吳永茂律師

上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年三月六日第二審判決（一○○年度上訴字第一○五三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度選偵字第一四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告鍾志成為民國九十八年間農會屆次改選之嘉義縣梅山鄉農會梅北村選區會員代表候選人，江和錫（已判決無罪確定）為嘉義縣梅山鄉公所（下稱梅山鄉公所）建設課課長主管轄區內交通工程、道路橋樑工程等業務，新台幣（下同）十萬元以下小額採購工程得逕洽廠商承作。其明知梅山鄉公所小額採購流程係由鄉民或民意代表提出陳情書，建設課派員履勘現場後以簽呈陳明工程內容、所需經費及意見後，送會財政課及主計室，經秘書核章，最後由鄉長為核駁決定，嗣再由建設課逕洽廠商承作完成後，辦理驗收並依程序付款，且所施作道路僅限於供公眾通行。㈡、簡林菊（已判刑確定）前於九十七年十一月間在嘉義縣梅山鄉不詳地點，向被告表示其私有果園土地於雨天時難以駕車出入，請託在私有土地果園內施作道路等情，被告明知簡林菊所請託鋪設道路之地點為私人土地，鋪設道路目的僅供簡林菊及其夫簡義弘（已判刑確定）務農之用，卻未予拒絕。㈢、被告與江和錫基於圖利及違反農會法之犯意聯絡，先於九十七年十二月至九十八年二月間某日，同至簡林菊及劉榮林所有之私人土地履勘現場（分別位在梅山鄉○○村○○街一九七號、一七一號對面，以及梅北村健康路二七七號），由江和錫丈量便道長度與寬度，被告與江和錫兩人知悉該兩處預定施工地點係私人土地，且預定鋪設水泥便道之位置、終點皆僅係供簡林菊、簡義弘及劉榮林私人使用，無供公眾使用之需，亦知悉簡林菊上揭土地之出入口設有鐵柵門並上鎖，顯係私人使用無疑。㈣、嗣於同年二月初某日，被告向梅山鄉鄉長黃世裕（已不起訴處分確定）爭取以鄉公所經費為簡林菊及劉榮林所有之私人土地鋪設水泥便道，黃世裕應允並指派江和錫辦理。同年二月四日，江和錫以梅山鄉九十八年度預算中道路橋樑工程工作計畫為上開工程經費來源，竟違反施作道路限於供公眾通行道路之限制，捏造「環北街支線」、「環北街道路」之公用道路名義，並經被告告知「選舉快到了趕一下」等語，認識被告欲以此違法工程對簡林菊及劉榮林等人就九十八年二月十四日農會代表選舉行賄，未經財政課及主計室會章出具意見，逃避監督，逕將二份陳情書送鄉長室供鄉長黃世裕批示准予施作，江和錫經被告建議，電洽由不知情之王家祥承作，與王家祥成立工程契約。王家祥與被告勘查現場後，而由王家祥於二月六日施作工程完畢（如原判決附圖），因工程契約當事人為王家祥與梅山鄉公所，簡林菊、簡義弘、劉榮林非契約當事人，無須負擔工程費用，使簡林菊、簡義弘、劉榮林獲得鋪設水泥便道之利益。被告並於鋪設水泥便道完成前與後之不詳日期，向簡義弘及簡林菊就上開農會代表選舉，期約該二人投票與己。㈤、嗣經檢察官偵辦後，江和錫為補辦會勘，經黃世裕核准於九十八年二月十八日辦理勘查，而於該日在梅山鄉○○街、健康街不詳地點，明知與簡林菊、簡義弘無任何談論或協定，亦明知該二條便道亦無供公眾使用之需，竟要求簡林菊、劉榮林之妻許麗雪在會勘紀錄簽名，且江和錫逕自在該會勘紀錄記載「會議結論：簡林菊部分：⒈地主仍保有農路之所有權及使用權。⒉如未來農路損毀無法通行，地主不負修繕之責，且保留變更行經路線之權利。⒊請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。⒋請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。⒌上開第⒊、⒋點所提資料，請於二週內提供予本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人自行負擔。劉榮林部分：⒈請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。⒉請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。⒊上開第⒈、⒉點所提資料，請於二週內提供予本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人自行負擔……」，再以梅山鄉公所函將上開會勘紀錄交予簡林菊。被告與江和錫又於九十八年二月間由江和錫告知被告提出「土地使用同意書」，被告即由不知情其妻林采錦在嘉義縣梅山鄉不詳地點，向簡義弘、簡林菊、劉榮林、陳善德要求簽署「土地使用同意書」後，轉交予江和錫。然因簡林菊上揭土地鮮有借道通行者，其子簡清柏反對簽署「土地使用同意書」，簡林菊與簡清柏即至梅山鄉公所向江和錫取回「土地使用同意書」。因認被告涉有共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利、及農會法第四十七條之一第一項第二款期約賄選等罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：（一）、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決以「被告於九十八年二月間遞交……簡義弘之陳情書予證人黃世裕之前，確曾向黃世裕表達有小型工程要作，經黃世裕口頭允諾，而黃世裕見被告遞交陳情書，立即於該陳情書上批示核准，而交由建設課……江和錫承辦……。」、「江和錫係任職梅山鄉建設課課長一職，其職務掌理範圍並未包括梅山鄉財務、會計之掌理」

、「江和錫於……簡義弘陳情書上記載『擬預估支付之工程費用數額』之文字，然【係屬建議性質】，並無動用梅山鄉公所預算之權限」、「……【其後雖自行僱工舖設水泥路面，仍無動用預算之權限，亦無違反預算法之規定】」、「系爭工程因……簡林菊在會勘紀錄上簽名【表示同意】，其中會勘紀錄第五點註明：……因……簡林菊未提供供公眾通行及同意供公眾通行之資料，故梅山鄉公所未驗收付款，……縱使……江和錫有圖利之行為，但無圖利之結果，亦不成立圖利罪。」（原判決第十、十一、十

三、十四頁），據為被告此部分無罪之諭知。然原判決已認定江和錫為梅山鄉公所建設課課長，依嘉義縣梅山鄉公所組織自治條例第五條第一項第三款規定，掌理土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等事項。檢察官起訴書犯罪事實欄並指「所施作之道路限於供公眾通行之道路」、「江和錫以梅山鄉九十八年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目為上開工程經費來源，其明知上開水泥便道位於私人土地內，若以補助私人土地或果園鋪設水泥路面之名義為申請必然無法核准且係違法」。而本件簡林菊及劉榮林所有私人土地上鋪設水泥便道工程（下稱系爭工程）既屬江和錫經管之業務，江和錫亦陳稱：「如果私人之果園內，要以上開經費鋪設水泥路，必須該鋪設之道路可以提供其他民眾出入使用即供公眾使用，而且不能私設圍牆、鐵鍊禁止他人進入，如不提供公眾使用則不能以上開公費鋪設水泥路。……前述……簡義弘陳情所鋪設之……路面，如果是私人私用且以鐵絲網圍籬，是不可以施作公共工程。」、「建設課會派員去履勘現場，……如果建設課有工程的意見會在簽呈上面加註。」、「（檢察官問：簡義弘與劉榮林這二件工程地點，是否為供公眾通行的道路？）依照調查站給我看的相片並不像是供公眾通行的道路；（檢察官問：這樣是不是違反程序？）是」、「（檢察官問：你在調查站說若環北街工程是私人私用，無法通過驗收……？）是；我們在驗收時會寫非供公眾使用不予驗收」、「（檢察官問：簡義弘的陳情書內若將施工地點稱為『簡義弘位於環北街旁之果園內便道』，則鄉公所能否予施工？）我們建設課會去確認是否供公眾使用，如果不是供公眾使用，鄉公所不會補助。」等語（九十八年度選他字第四九號卷，下稱偵查卷，第一五三至一五四頁、第一六一、一六二、一六四、二四六頁），是否指系爭工程若非屬供公眾使用，鄉公所即不得予以補助、施作，建設課亦會予以確認是否供公眾使用？如果無訛，鄉長黃世裕就系爭工程究應依何標準、由何單位提供意見決定可否同意施作？若係由建設課提供，應於何時、以何方式表示具體意見供鄉長參酌？是否應於簽呈上以加註方式表示？倘鄉長同意施作後建設課即應依指示辦理，無任何表示意見之機會，該工程如何通過驗收？遇有不符規定情形，應由何人負責？相關規定及依據為何？又本件確係檢舉人於九十八年二月十一日提出檢舉，調查站即於翌（十二）日通知相關人員，包括簡義弘、簡林菊、王家祥、被告、江和錫前往製作詢問筆錄，有各該筆錄可憑，是時系爭工程業已完工。起訴書亦指江和錫「為求卸責」始再以梅山鄉公所九十八年二月十七日嘉梅鄉建字第0980001510號函知簡義弘、劉榮林於同年月十八日辦理勘查，製作會勘紀錄，記載「請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。」、「請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。」「上開……所提資料，請於二週內提供予本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人自行負擔。」此部分是否屬實？究該會勘紀錄所記載對地主要求事項，於系爭工程規畫、施工前是否已列入廠商之工程契約？若未列入，對施工廠商及地主有無拘束力？上開勘查有無法定辦理程式？依據為何？本件是否符合法定程式？倘本件確已違反法定程式，事後補為勘查，得否免除梅山鄉公所對承包廠商之付款義務？以上各項俱屬不明，原審未予調查釐清，遽引用另案判決理由，謂「縱使……江和錫有圖利之行為，但無圖利之結果」，復未說明其認定之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違背法令。

（二）、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決就被告被訴違反農會法期約賄選部分，以本件「應係……簡林菊於九十七年十一月間即先拜託被告幫忙申請經費在其果園內舖設水泥便道，並非被告主動找……簡林菊向其表示欲代為申請經費舖設水泥便道。」、被告「並非以所爭取的舖設水泥便道經費為對價期約……簡義弘、簡林菊支援，蓋在……簡義弘、簡林菊請託、被告答應受託時，還未有農會代表選舉，迨事後被告爭取到經費完成施作，才進行農會代表選舉。從而，被告鍾志成此部分行為，與農會法第四十七條之一第一項第二款期約賄選之構成要件，尚有不符。」並不採簡義弘、簡林菊於調查站之陳述，據為被告無罪之判決。然被告先後陳稱「我是在九十七年十二月底自願登記參選連任農會會員代表，並在九十八年一月中旬登記參選理事」、「（檢察官問：你是在今年農曆年後向鄉長爭取經費的？）是；（檢察官問：是你登記參選之後？）是」等語（偵查卷第一二六頁背面、一四一頁及背面），顯見被告受託爭取經費時，已登記參選農會會員代表，該選舉活動業已開始，與原判決之認定已不一致。證人簡義弘除於調查站供陳「他（指被告）表示會為我爭取農路建設，希望我在農會會員代表選舉時，我及我太太這兩票都投票給他」（偵查卷第一一四頁及背面），於偵查中再稱「他在鋪設前後均有拜託我們投票支持他，我們也同意。他是在我們家告訴我及我太太說，他會幫我們把路鋪好，但要我們在農會選舉投票支持他。」等語（偵查卷第一二０頁）；簡林菊於調查站供稱「在今年（九十八年）二月初鍾志成來跟我們說要幫我們爭取經費鋪設水泥便道，同時告訴我們他要參選梅山鄉農會梅北村會員代表，希望在他幫我們鋪設好水泥便道後我跟我先生都能支持他投票給他，……同時我也應允他若有爭取到經費幫我完成果園水泥便道鋪設，我夫妻就投票給他作為回報。」繼於偵查中再稱「鍾志成跟我說簡太太某某時間要幫你施工，我說好，鍾志成也說他今年要選農會代表，我說好啊我會支持你。」等語（偵查卷第九九、一０六、一０七、一０八頁），二人所述亦無矛盾。證人江和錫復陳稱：「簡義弘、劉榮林陳情案在鄉代鍾志成催促下，表示『選舉快到了趕一下』，才會以急速件處理」、「（檢察官問：簡義弘與劉榮林的二件陳情書，你有核章？）這二件是鍾志成鄉代一直催我，所以我就直接把陳情書拿到鄉長室」等語（偵查卷第

一五三、一六一頁），是否指被告急於農會代表選舉前完成該工程？倘被告確係以民意代表身分單純為選民服務，何以須在農會代表選舉前完成請託？原判決就此部分未敘明簡義弘、簡林菊於偵查中之陳述、江和錫上開證言是否不足為被告不利之論斷，即不採簡義弘、簡林菊於調查站之陳述，遽為被告有利之認定，亦有判決不備理由之違法。（三）、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。而檢察官起訴之範圍，應以起訴書所記載之被告及犯罪事實為準，不受起訴書所引應適用法條之拘束。法院審判之範圍應與起訴之範圍一致，即對於未經起訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。是檢察官於起訴後，固得依法追加起訴或撤回起訴，但如僅於審判中為擴張或減縮對犯罪事實之陳述，僅屬對起訴犯罪事實之說明，不生追加或撤回起訴之效力，法院仍應就起訴書所載犯罪事實全部予以審判。依檢察官起訴書犯罪事實欄之所載，乃起訴被告與公務員江和錫基於圖利及違反農會法之犯意聯絡，共同以梅山鄉公所之經費違法在簡林菊及劉榮林所有之私人土地上鋪設水泥便道，圖利簡林菊、簡義弘、劉榮林，並以之為被告參選梅山鄉農會代表（九十八年二月十四日投票），向簡林菊、劉榮林行賄（買票）之對價，認被告係一行為涉犯圖利及違反農會法之想像競合犯。原判決諭知被告無罪，僅就簡林菊、簡義弘部分說明不能成罪之理由，對於劉榮林部分是否成罪，則未加審理論述，自有已受請求之事項未予判決之違背法令。又第一審判決分別論處被告及簡林菊、簡義弘罪刑，原判決僅對被告部分改判，主文卻諭知將第一審判決全部撤銷，亦有未合。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｅ