最高法院一○一年度台上字第四三三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四三三三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

李伊婷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第二二○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第三○八六、三一六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，變更檢察官原起訴法條即毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，改判論處被告李伊婷幫助施用第二級毒品二罪之罪刑，並定其應執行之刑。固非無見。

惟查：受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機。原判決雖援引證人李家祥於第一審審理時所述，案發當日上午三時餘與上午十一時許，其二度以電話與被告聯絡，均為委託被告代向被告友人洽詢有無安非他命，經被告洽妥後，彼等二人、被告友人雙方分別駕車抵達約定地點，其係向被告友人購買安非他命，但因彼此互不認識，乃委由被告單獨攜帶價款至被告友人車上，將安非他命取回交予李家祥等語，為判斷本件被告交付李家祥安非他命，非為營利，而係基於幫助李家祥施用安非他命之犯意為其調貨等情之論據，認被告交易安非他命係出於幫助李家祥施用之犯意。然李家祥前於偵查中供陳案發當天上午，其駕車依被告指示於宜蘭運動公園公廁旁等候，被告先自行至附近他處與友人交易毒品，約十分鐘後折返，其向被告購買安非他命新台幣（下同）三千元後，旋將其中約三分之一以二千元轉賣他人；繼當天中午，其再度與被告聯絡洽購安非他命，並依被告指示於被告小客車上等候，被告則單獨下車會晤友人，約五分鐘後返回，其向被告購買安非他命二千元。其始終未親睹被告與他人交易毒品過程，亦不知被告毒品來源等語（見三一六四號偵查卷第四十一頁背面、第四十二頁正面；三○八六號偵查卷第二十三、二十四頁）；似意指向被告本人購買安非他命，始終未曾言及委託被告調貨，核與其嗣於第一審所證，不盡相符。從而被告為李家祥向他人購買安非他命交付李家祥，究係單純為便利、助益李家祥施用安非他命，抑或為從中牟利，仍欠明瞭，猶待究明釐清。況持有或交易毒品，均事涉刑責，且政府查緝甚嚴，依卷附前案紀錄所示，被告有多次施用毒品遭觀察、勒戒紀錄，就此殊難諉為不知；而李家祥、被告分別供述彼等係於民國一○○年初、一○○年五月初相識等語（見三○八六號偵查卷第十四、二十三頁），苟屬實在，彼等非但並無任何特殊親誼，且係於本件行為前甫初識，則被告對與其無特殊情誼之李家祥，竟甘冒刑責風險，於上午三時餘之深夜時分，接獲李家祥需求安非他命之電話，立即代為聯絡「藥頭」，並偕同李家祥前往約定地點，親自出面向「藥頭」購得安非他命再轉交李家祥，甚且當天中午再度重覆同一行為，若非為營利，其所圖為何？原判決就此未置一詞，徒以本件毒品非出於被告主動，且被告係應李家祥購毒之表示，始向他人取得安非他命交付李家祥，遽撤銷第一審科刑之判決，另為較有利於被告之認定，其此項職權之判斷，是否合乎經驗法則？殊待研求。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全然無據。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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