最高法院一○一年度台上字第四四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四四二號

上訴人

周秉昭

選任辯護人

蔡進清律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年九月二十二日第二審更審判決（一○○年度重上更㈡字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第六五八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人周秉昭有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年二月，並為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠、被告之陳述，如以之作為證明被告本人案件之證據時，不論是居於被告或證人之地位所為，概屬自白，依自白法則定其得否為證據；倘係資為證明他人被告案件之證據時，則或可稱之為「他白」，自應依人證之證據方法處理，否則其陳述因欠缺法定之程序要件，即難認為係合法之證據資料。被告於其本人案件，就被告以外之人之事項受訊問，乃居於證人之立場，如未令其具結而為證言，縱令嗣後在該被告以外之他人被告案件，另依證人身分具結陳述，並接受詰問，仍難謂該原本不得為證據之先前陳述因此而具有證據能力。柳耀彬與上訴人並不具共犯關係，其於自己被告運輸毒品案件審判中，為求減輕其刑，供出被查獲之扣案毒品甲基安非他命係上訴人所交付，既屬「他白」，不因而具證據能力。本院前次發回業已指明，乃原判決仍以證人柳耀彬已在上訴人被訴販賣毒品之本件受交互詰問，認柳耀彬在自己案件中供述有關上訴人犯罪事實之自白，於本件有證據能力，所持見解仍屬可議。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。原判決以柳耀彬於民國九十四年七月十一日警詢之陳述，係於自己被訴運輸毒品案件審理中主動供述毒品來源後，出於自發性而前往警局製作筆錄，認具有較可信之特別情況而有證據能力。然依卷內柳耀彬「希望能追出源頭，讓我酌減刑期」之供述及證人許瑞琪「……出庭作證的時候，當庭柳耀彬跟審判長說要跟我們配合，因為他要減輕其刑，所以要求跟我們警方配合，……」（見原法院九十三年度上訴字第八五三號卷第三○頁、原法院更㈠卷第八○頁），其係為求自己案件能獲邀寬典而為陳述，得否謂適合「有較可信之特別情況」非無疑義。又原判決另以柳耀彬九十三年五月十九日之警詢陳述，為查獲當日製作，記憶較深刻，且無上訴人在場而有顧忌，認具有較可信之特別情況而有證據能力。而所謂先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。否則，警詢之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決認上開陳述較為可信，而具證據能力，洵有未洽。㈢、原判決事實認定柳耀彬於九十三年五月十九日十五時十七分在高雄市○○區○○路「旺仔冰店」前與上訴人所指示之二名不詳姓名成年人為本件毒品交易。但稽之卷內資料，卷附監聽譯文及雙向通聯資料所示（見警三卷第二六至三一頁），上訴人於當日十三時以所持門號0000000000行動電話與柳耀彬所持門號0000000000行動電話約定當日下午二點半在冰果室碰面。柳耀彬於十四時三十七分即以電話詢問上訴人：「大仔，要吃冰嗎？」，上訴人回稱：「我馬上到，我朋友也在那」等語，斯時柳耀彬之通話基地台於高雄市三民區○○○街三四六號十二樓頂，上訴人通話基地台則於高雄市前金區○○○路二七九號十二樓頂，均在原判決所認交易地點即高雄市○○區○○路「旺仔冰店」附近。迨至十五時二分上訴人之通話基地台顯示於高雄市○○區○○路一二四巷六號六樓頂，即已遠離原判決所認之交易地點。再於原判決所認定之交易時間即十五時十七分至十九分間，上訴人之通話基地台在高雄市○○區○○路一八五號五樓頂，柳耀彬之通話基地台則在高雄市○○區○○路五十六至六十六號十二樓頂，均距原判決所認交易地點高雄市○○區○○路「旺仔冰店」甚遠，則柳耀彬有無可能於原判決所認定時間、地點為毒品交易，上訴人究於何時、何地、以何種方法為毒品交易，均有待究明。又原判決依憑：上訴人於原判決附表二編號7（原判決誤載為編號6）之時間（即當日十四時三十七分十四秒）向柳耀彬表示其朋友在雙方所約定之冰店；柳耀彬則於附表二編號9 之時間（即十五時十七分十六秒）向上訴人表示沒有看到他們，上訴人即詢問：「你沒有看見他們兩個人嗎？」嗣柳耀彬即於附表二編號10之時間（即十五時十九分九秒）告知上訴人：「順利了」等語，即認上訴人係指示另二名不詳姓名成年人於旺仔冰店交付毒品（見原判決第十一頁倒數第五行）。惟據卷附雙向通聯資料所示，柳耀彬於附表二編號 9、10之時間，其通話基地台係在前開左營區○○路五十六至六十六號十二樓頂（見警三卷第二九頁），易言之，該二名不詳姓名成年人與柳耀彬於斯時均在高雄市左營區，而未在原判決所認高雄市○○區○○路「旺仔冰店」之交易地點，參以柳耀彬於本件證詞雖前後不一，惟就交易地點一致證述係在高雄市○○區○○路「旺仔冰店」前，則柳耀彬與該二名不詳成年人碰面係為何事，該二名不詳成年人是否為本件上訴人販賣甲基安非他命之共同正犯？均與本件犯罪地點、人數之認定，至有關係，原審未就此進一步查明，允有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義。原判決既認上訴人以三公斤甲基安非他命共計新台幣（下同）一百五十六萬元之價格販賣予許裕杰，並以上訴人領得款項後始指示另二不詳姓名成年人在約定之冰店交付毒品，卻未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，或追徵其價額，其法律之適用難謂無誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決事實、理由就毒品之價格有一百五十六萬元及一百五十九萬元二種，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｅ