最高法院一○一年度台上字第四五六二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四五六二號

上訴人

陳劍釧

　　　　　　林志維

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第三二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二一五三二、二二五七六、二二五七八、二三

四六四、二三七八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、陳劍釧及原判決附表六編號３所示林志維販賣第二級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳劍釧有其附表四所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支，及附表五編號１至５所載販賣第二級毒品甲基安非他命予黃相賓（三次）及李志緯（二次）犯行；上訴人林志維有其附表六編號３所載販賣甲基安非他命予張俊才之犯行；因而維持第一審論陳劍釧以如原判決附表四所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）六萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及相關之從刑；暨如原判決附表五編號１至５所載販賣第二級毒品共五罪（均累犯），每罪各處有期徒刑七年四月，並分別諭知相關之從刑，復就其所犯前揭六罪所處徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年六月，及諭知應執行之相關從刑；另維持第一審論林志維以如原判決附表六編號３所載販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，並諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

陳劍釧上訴意旨略以：原判決以本件查扣槍枝之外觀良好，其零件亦未脫落析離等情，認定伊經常對該槍枝加以擦拭保養，並據以推論伊顯然知悉該槍枝具有殺傷力。惟原審並未調查該槍枝是否有經常擦拭之痕跡，亦未說明如何憑該槍枝之外觀狀況，認定伊有經常擦拭該槍枝，並知悉該槍枝具有殺傷力之事實，僅憑卷附該槍枝之照片，遽為上開認定，顯屬不當。又伊於原審否認販賣毒品予黃相賓、李志緯等人，辯稱係與黃、李等人合資購買毒品等語。而黃相賓於原審亦證稱：伊曾拿錢請陳劍釧幫忙購買毒品等語；李志緯亦知悉伊所交付之毒品係向第三人所購買，可見伊所辯非虛。原審並未詳加審酌，遽認伊係直接販賣甲基安非他命予黃相賓及李志緯等人，亦有未洽云云。林志維上訴意旨略以：伊於民國一○○年八月五日警詢時，及同年九月二十日檢察官偵訊時，距離原判決附表六編號３所示販賣毒品犯罪時間即「一○○年六月十一日」，已有二、三個月之久；故伊於警詢及偵訊時，對於上述販賣毒品之情節實已記憶模糊而無從回憶。警方應先就其所涉每件犯罪事實具體加以提示後再予詢問，檢察官於訊問時亦應將張俊才於一○○年八月八日偵查中供述向伊購買毒品之筆錄資料予以提示，以協助伊回憶上述販賣毒品之犯行，而使伊有適時自白認罪之機會。惟警方與檢察官於詢（訊）問前均未提示上述相關資料，而均採包裹方式籠統加以訊問，致伊因記憶模糊而喪失自白犯罪之權利，顯有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以陳劍釧未經許可持有如原判決附表四所示之改造手槍一支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿德林吉雙管手槍製造之手槍，車通金屬槍管內阻鐵而成，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力。並以陳劍釧於原審雖辯稱不知該改造手槍具有殺傷力云云；惟依卷附照片觀之，該手槍外觀保持良好，並無任何鏽蝕狀況，其零件亦未析離脫落，可見陳劍釧應時常加以擦拭保養，並對該手槍之管領亟為重視，方能使該手槍保持正常外觀及適合使用之狀態。參以陳劍釧自承在遊艇公司任職警衛，具有相當社會經驗，而其持有該改造手槍已逾十餘年之久，自應知悉該手槍具有殺傷力，已詳述其理由（見原判決第十三頁倒數第九行至第十四頁最末行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。陳劍釧上訴意旨，徒憑己意對於原判決上述採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又陳劍釧於原審雖否認販賣毒品予黃相賓、李志緯等人，辯稱係與黃、李等人合資購買毒品云云。然原判決以證人李志緯、黃相賓於原審均否認有與陳劍釧共同籌資向他人購買毒品之情形，反而明確證稱均係由其等先將現金交予陳劍釧，並向陳劍釧取得等值之毒品等語，顯見陳劍釧與黃相賓、李志緯交易毒品之情形，與合資購買毒品之態樣不符，因認陳劍釧上述辯解不足採信，已於理由內剖析論述甚詳（見原判決第十二頁倒數第十三行至第十四頁第十三行）。陳劍釧上訴意旨置原判決前揭明確之論斷於不顧，猶執其不為原判決所採信之同一辯解，主張其係與黃相賓、李志緯合資購買毒品，而為單純事實之爭辯，殊非合法之第三審上訴理由。再警方於一○○年八月五日調查時，雖未具體詢問林志維有無於同年六月十一日十九時四十分許販賣甲基安非他命予張俊才，但已明確告知警方對其實施電話監聽結果，發現其有多次販賣甲基安非他命予劉建武、張俊才及劉振均等人，並請其對此加以解釋。而林志維究竟曾否販賣毒品予張俊才等人，此為其親身經歷之事，理應知之甚詳，若其確有自白犯罪之意思，自應據實以陳；惟林志維卻謊稱：「我沒賣給他（們），我是與他們集資，共同買毒品後分給他們」等語，有上述警詢筆錄可稽（見一○○年度偵字第二三四六四號卷第七頁背面）。而檢察官於同年九月二十日訊問林志維時，已先提示一○○年六月十一日十五時五分及十九時四十分之二通電話通訊監察譯文，並具體訊以「這二通電話聯絡後，你與張俊才有無交易毒品？」。然林志維並未據實自白此部分犯行，而答稱：「我忘記了，張俊才是我的同事，我們拿毒品並沒有在賺錢」等語。稍後檢察官再度提示上述二通電話通訊監察譯文，並訊以「張俊才說有跟你交易毒品，有無意見？」，林志維仍答稱：「我想不起來」等語，有上述偵訊筆錄附卷可考（見同上偵查卷第一三三頁）。依上述筆錄資料，顯見警方已具體詢問林志維有無販賣毒品予張俊才之事實。而檢察官於偵訊時，不僅已具體訊問林志維有無與張俊才於一○○年六月十一日交易毒品之事實，並提示警方對林志維與張俊才於一○○年六月十一日十五時五分及十九時四十分之電話實施監聽之通訊監察譯文，復告以張俊才已指證有向林志維購買毒品之事實，以上資訊顯足以促使林志維對於其於一○○年六月十一日販賣毒品予張俊才事實之回憶，並已給予其自白此部分犯罪事實之機會，並無林志維上訴意旨所指警方或檢察官係採包裹式籠統訊（詢）問，亦未提示相關資料促使其記憶之情形。是林志維上訴意旨指摘警方及檢察官訊（詢）問方式不當，致剝奪其自白犯罪之機會一節，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨，無非仍執其等在原審之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、原判決附表六編號１、２、４、５所示林志維販賣第二級毒品罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。林志維因原判決附表六編號１、２、４、５所示販賣第二級毒品共四罪（其中二罪既遂，二罪未遂）案件，不服原審判決，於一○一年六月十四日具狀聲明上訴，並於同年月二十一日補具刑事第三審上訴理由狀。然揆其上訴理由狀內容，僅係針對原判決附表六編號３所示販賣第二級毒品罪部分敘述其不服之理由，對於原判決附表六編號１、２、４、５所示販賣第二級毒品罪部分，則完全未敘述其不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其對於原判決附表六編號１、２、４、５所示販賣第二級毒品罪部分之上訴自非合法，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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