最高法院一○一年度台上字第四八四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四八四三號

上訴人

邱善海

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年七月二十四日第二審判決（一０一年度上訴字第六七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第二三四六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人邱善海於原判決附表（下稱附表）一所示時、地販賣第一級毒品海洛因予陳玉龍、黃居財、洪鐸鎮、蘇國民四人共十一次；於附表二所示時、地轉讓第一級毒品海洛因予張維仁、陳玉龍二人共三次之犯行至為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪共十一罪，各處有期徒刑7年6月；又轉讓第一級毒品罪共三罪，各處有期徒刑6 月，及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑17年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：台灣高等法院台南分院一００年度上訴字第一０六號鄭玉雯違反毒品危害防制條例案件，鄭玉雯共販賣第一級毒品五罪，各處有期徒刑7年6月、7年7月或7年10 月不等，就主刑部分僅定應執行有期徒刑8 年確定。足見本件第一審判決所定應執行之刑15年2 月，應屬適當。原判決遽認第一審判決定應執行之刑過低，過度優惠上訴人云云，予以撤銷改判後，就主刑部分定應執行有期徒刑17年，顯與罪刑相當、平等及比例等原則有違，有判決適用法則不當之違法云云。惟查：數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第五十一條第五款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法。原判決於定應執行刑時，已敘明：刑法第五十一條第五款之規定，固採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，各宣告刑之總和為上限，並有絕對限制上限之規定，然數罪併罰係為避免累罰之效應存在而設，但不能據以給予犯罪行為人過度刑罰優惠，上訴人所犯附表一、二所示各罪，合計各罪之宣告刑已逾30年，檢察官上訴意旨指摘第一審量處有期徒刑15年2 月尚屬過低，為有理由，乃撤銷第一審此部分之判決，定其應執行有期徒刑17年，既未逾越法定範圍，又未違背恤刑之目的。且各案犯罪情節不同，亦難以比附援引，上訴人執無拘束力之他案判決，指摘原判決量刑過重，並非適法。經核上訴意旨係就原審法院裁量權之適法行使，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

K