最高法院一○一年度台上字第四八六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四八六七號

上訴人

李沈德

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月二十一日第二審更審判決（一○一年度重矚上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二三三三號；九十五年度偵字第一六七四五、一七一○六、二○六六

三、二二一○一、二二一一八、二二一二一、二四三九一、二四四一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李沈德上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人與李宜憲為共同正犯，而非與李宜憲立於對向關係之行賄者，有判決理由不備及適用法則不當之違背法令。原判決以上訴人於警詢時供陳自民國九十五年七月七日起至賭場上班等語，並無礙於上訴人聽命受僱於李宜憲之認定。惟上訴人於警詢時之供述，乃因初為警查獲，為減輕刑責所為卸責之詞。嗣於第一審時，已改稱九十五年五月開始至被查獲為止，上班地點有保生路、好萊塢影城附近四樓或五樓等語，與證人郭靜怡於第一審所稱上訴人於賭場中之工作內容相符，第一審確定判決亦認定上訴人係於九十五年五月開始在賭場任職，原判決未說明何以上訴人及郭靜怡之上開供證不可採，僅以上訴人於警詢時之供述而認定，且與確定判決所認定之事實相異，有判決不備理由之違法。㈡上訴人固坦承幫助李宜憲收取賄款新台幣（下同）五萬元之事實，但關於受僱於賭場或李宜憲一事仍有爭執。且原判決所據證人林永峰等之證述，並未提及上訴人是否受僱於李宜憲，且林永峰受僱於李宜憲之時間，係在許哲誌之前，林永峰或許哲誌等人與上訴人並無交接，自無從證述上訴人是否受僱於李宜憲。而許哲誌於第一審證稱：據其所知，是由上訴人接替其工作，但其未和上訴人交接等語，其證詞即屬臆測之詞，且未說明其係依據何種實際經驗為其證述之基礎，不足為不利於上訴人之認定。至於郭靜怡之證詞，亦提及上訴人是紀英祥面試進來工作的，故其證詞亦不足認定上訴人受僱於李宜憲。再參以林永峰、許哲誌均證稱於李宜憲的天馨茶行都有任職，並有具體的工作內容，許哲誌甚至還辦理勞保及提供帳戶，然上訴人非但沒有在天馨茶行辦理勞保、沒有領薪水，甚至也無比較具體工作內容。何以竟能認上訴人係受僱於李宜憲？原判決未詳予說明，有判決理由不備之違法。㈢按貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。依原判決理由，只能說明李宜憲身為北投分局偵查佐，亦得查緝位在永和分局轄內的賭場，並不能說明李宜憲之不予查緝或不予通報，有違背其職務上的何種規定。此由員警就轄區外賭博案件主動查緝可以獲得獎勵，未主動查緝亦無處罰規定，即可得知。原判決未說明李宜憲就轄區外之賭博案件，有何查緝的義務，亦未說明李宜憲是否在裁量應否查緝時有何逾越裁量權限之情形，顯有判決不適用法則及不備理由之違法。㈣上訴人經檢察官起訴賭博等罪，該營利聚眾賭博罪與本件與公務員共犯收受賄賂罪犯行，係同時發生同時起訴，僅因原審認係分別起意而予以分別判決，兩罪之間並合於數罪併罰之要件，理論上定應執行刑之後，似無不能給予緩刑之理由，原判決僅以上訴人另犯營利聚眾賭博罪，逕認不宜宣告緩刑，實與緩刑制度之立法意旨有違，有判決理由不備之違法云云。惟查原判決依憑上訴人於審理時之自白，證人紀英祥、張勵人、黃良群、黃信達、許哲誌、郭靜怡、鄭偉福之證言，卷附郭靜怡隨身碟列印帳冊資料及通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人幫助對於違背職務之行為收受賄賂部分之科刑判決，改判論處上訴人與依據法令從事公務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂五罪刑，並均予減刑。已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人辯稱：伊係受僱於百家樂賭場云云，其辯護人辯護意旨略稱李宜憲係越區收賄，是否構成收賄罪即有疑義，一般人亦無可能將任職北投之警察與永和賭場間作職務上之連結云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明上訴人於審理時坦承幫李宜憲向賭場收取賄款之事實，如何與共同被告紀英祥等人之證述相符，證人即百家樂賭場之會計郭靜怡亦於第一審明確證述其記帳時如何處理交付警察的錢，及來領取結帳單及五萬元之人，如何由林永峯改為許哲誌，後由上訴人接續許哲誌之工作等情，並有自郭靜怡住處搜索扣得之隨身碟列印帳冊資料及通訊監察譯文等證據資料可佐，堪認上訴人之自白與事實相符等情。就上訴人所辯其係受僱於百家樂賭場云云，原判決亦說明：證人鄭偉福已供稱上訴人與李宜憲為朋友關係，上訴人係經由其介紹才進入賭場任職等語，且由上訴人於九十五年五月二十三日與李宜憲之通訊監察譯文內容以觀，亦足徵上訴人確係聽從李宜憲之指示，幫忙處理李宜憲投資賭場及收賄事宜，上訴人復自承該次通話確實為其與李宜憲之通話，又如何依卷附通訊監察譯文，可知本件賭場於九十五年七月九日為警查獲後，上訴人一再向李宜憲回報偵訊進度，上訴人於警詢中所稱其係九十五年七月七日至賭場上班等語，如何並無礙於上訴人係聽命受僱於李宜憲之認定，就上訴人上開辯解如何不足採信，原判決均已論述甚詳，並無上訴意旨所指判決不備理由之情形。原判決另說明：警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利，其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。再依警察法、警察勤務條例之規定，均未限制警察不得越區辦案，內政部警政署頒訂之「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」之規定，而可知李宜憲身為北投分局之偵查佐，其既明知本件百家樂賭場之存在，竟不加取締，反按期收受賭場交付之賄款，其有違背職務收取賄賂之犯行，甚為明確。就李宜憲如何成立對於違背職務之行為收受賄賂罪責，原判決已說明甚詳，並無上訴意旨所稱判決不適用法則及不備理由之違法。再緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。原判決以行為人之責任為基礎，就上訴人犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由內詳加論斷，最後說明審酌其違法行為，及其另犯意圖營利聚眾賭博罪經宣告有期徒刑三月，不宜宣告緩刑等情，乃屬事實審法院職權之行使，難謂有何違法。原判決就部分枝節事證未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，即與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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