最高法院一○一年度台上字第四八八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四八八七號

上訴人

鄭子祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第一六五八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵字第二八二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人鄭子祥有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依數罪併罰之規定，論處上訴人販賣第三級毒品各罪刑（共二罪），並定其應執行之刑及為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：上訴人分別於民國一○○年五月六日，及同年月十八日，各以新台幣五百元之價格，販賣愷他命予潘博文，數量不多，所得亦少，顯無法與大毒梟之獲利相比，危害社會之情節尚輕，如科以最低五年法定刑度仍嫌過苛，其情可憫恕，如此情不能適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，反而係販賣少量第一級毒品，而對人體危害較大者，可適用刑法第五十九條之規定，顯違平等原則及比例原則，乃原審未依刑法第五十九條之規定，酌減上訴人之刑，自有未合云云。惟適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，本件原判決已敘明刑法第五十九條之適用要件，必須犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。又毒品危害防制條例第十七條第二項為鼓勵被告自新，特別規定被告犯同條例第四條至第八條各罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而上訴人之前於偵查及第一審，均矢口否認犯行，因其己意之訴訟行為，喪失法律明定之減刑寬典。且其販賣第三級毒品，擴散毒品之危害，並不符合情堪憫恕之要件，故上訴人請求依刑法第五十九條之規定減輕刑罰，不予准許等情。經核並無違法。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，係對於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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