最高法院一○一年度台上字第五○四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○四八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

李德旺

上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年三月六日第二審判決（一０一年度上訴字第四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度營偵字第九一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告李德旺有其事實欄所載加重竊盜犯行，因而撤銷第一審論處被告攜帶兇器竊盜未遂（累犯）之判決，改判仍變更起訴法條，論被告攜帶兇器竊盜（累犯），處有期徒刑一年二月，並為沒收之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

檢察官上訴意旨略以：依證人吳聰義、徐雅玲證言，吳聰義於發現被告行竊鐵線之際，即上前制止被告離去，卻遭被告持鐮刀揮砍，當即傷及右手小指，吳聰義因而放手等情，足證被告為脫免逮捕而當場確有施強暴之行為，且該強暴行為，確實致令吳聰義當場難以抗拒而放手。原判決逕以竊盜罪論處，其適用法則即有不當等語。

惟按刑法第三百二十九條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。本件原判決已詳為說明依吳聰義所稱其拉住被告腳踏車，被告則持鐮刀往後揮，砍傷其右手小指，其乃放手，但其旋將被告之腳踏車扯倒，並前去找被害人到場之證言，吳聰義既猶能上前將被告之腳踏車扯倒，並踩住被告腳踏車阻攔被告離去等情以觀，被告前開強暴行為，顯然尚未達到使吳聰義難以抗拒之程度甚明。是被告前開強暴行為之客觀不法，核與強盜行為之客觀不法，並不相當，自難與強盜罪同其法定刑。原判決所為論斷核與經驗法則、論理法則並無違背，亦與大法官釋字第六三０號解釋意旨相符，原判決自無檢察官所指違法情事。乃檢察官割裂被告行為階段，僅以被告揮刀致吳聰義放手，即認被告行為已致令吳聰義當場難以抗拒而放手。置吳聰義嗣後再加以壓制等行為於不論，指摘原判決適用法則不當，自非適法之第三審上訴理由。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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