最高法院一○一年度台上字第五一六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五一六九號

上訴人

蔡韻媚

選任辯護人

張振興律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一○一年七月二十六日第二審判決（一○一年度刑智上訴字第三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二○一六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人蔡韻媚販賣偽藥（累犯）罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查：㈠上訴人前因販賣偽藥、禁藥等罪，經台灣板橋地方法院一○○年度簡字第五一三七號簡易判決處刑，並經管轄之第二審合議庭一○○年度簡上字第七五五號判決駁回上訴確定在案，有判決書可稽。上開判決認定上訴人販賣偽藥、禁藥之時間係自不詳日期起至民國一○○年一月二十八日止；而原判決認定上訴人所為本件犯罪之日期則自一○○年一月二十八日後之某日起至同年八月十日止，與前案犯罪時間不同，乃前案經警查獲後，另行起意為之，自應另予論罪科刑。上訴意旨謂其販賣偽藥之時地雖有不同，但均係基於單一販賣之意思為之，每次行為之獨立性極為薄弱，應評價為接續犯之一行為，故本件犯罪自為前案確定判決效力所及等語，任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。㈡原判決以扣案之「威而鋼」（Viagra）藥錠二罐（各裝「威而鋼」藥錠十錠、三十錠）、「硬八天」藥罐內裝之「威而鋼」藥錠十錠，經取樣鑑定結果，與輝瑞大藥廠股份有限公司核准銷售之「威而鋼」真品配方組成不同，藥錠外觀與包裝亦不相同，屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，理由內已論敘綦詳。而原審審判長於審判期日就上開鑑定報告踐行調查程序時，訊問當事人有何意見，上訴人供稱：「請辯護人回答。」辯護人則稱：「沒有意見。」等語，並未陳明該鑑定報告有何疑義或不明確之情事，原判決復已敘明其斟酌取捨之理由，足資為認定事實之依據。上訴意旨猶謂扣案之「威而鋼」僅取樣鑑定，無從證明其他藥錠均屬偽藥云云，對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，漫事爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢原判決認定上訴人販賣偽藥「威而鋼」等情，已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷。證人許心慧於另案第一審法院羈押訊問時之陳述，並非以證人身分所為之陳述，故未具結，上訴人亦無反對詰問之機會，但原審採憑其證言，僅在說明上訴人販賣之偽藥「威而鋼」來源，縱除去此項證據，原判決依其他卷證據資料，仍應為相同之事實認定。許心慧於偵查中供稱其與上訴人僅有情趣商品之買賣，未曾販賣偽藥予上訴人等語，原判決未說明不採之理由，雖嫌疏略，惟均顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為第三審上訴之理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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