最高法院一○一年度台上字第五九四○號

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五九四○號

上訴人

李○○ 男民國00年0月00日生

身分證統一編號：Z000000000

住新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號4樓

選任辯護人 鄭凱鴻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十三日第二審判決（一○一年度上訴字第二○九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○一年度毒偵字第一八○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人李○○施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：

（一）、施用第一、二級毒品，依毒品危害防制條例第十條規定，本屬應科以刑罰之犯罪行為，然依毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定及其立法理由之說明，基於刑事政策，施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，自係指五年內未曾再犯，迄五年後始再犯之情形而言，此因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅「初犯」與「五年後再犯」二者，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。此為本院就上開規定之適用所持之見解。原判決以上訴人前施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治，民國九十年八月三十日執行完畢後，於五年內之九十一年間即再犯施用毒品罪經判處徒刑，有其前科表可按，足徵原實施之觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，乃論以施用第一級毒品罪，業於理由內詳為說明，與法尚無違背。況觀諸上開規定之意旨，該五年期間應自前案執行完畢後起算，並非自前案裁判時起算甚明，上訴人前因施用毒品案件，於九十年八月三十日強制戒治執行完畢後，旋於五年內之九十一年即再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑後，上訴人竟未到案而遭通緝，嗣始經緝獲，甫於九十九年四月四日執行完畢，業經原判決認明記載於事實欄，本件上訴人復於一○○年十二月間再度施用海洛因，亦顯與執行完畢五年後再犯而得適用初犯之規定先經上開保安程序之情形，迥不相牟。上訴意旨以依毒品危害防制條例第二十條第三項及第二十三條第二項之規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年後再施用第一、二級毒品者，檢察官即應聲請法院裁定令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒；僅觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再施用者，檢察官始應依法追訴，此文義解釋之當然；本案上訴人施用毒品距其前於九十年間強制戒治執行完畢或九十一年間再犯施用毒品經「判處罪刑」

，均已逾五年，指摘原判決增加毒品危害防制條例所無之限制，有適用法則不當之違法云云。純係對原判決就法律疑義所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，客觀上殊不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。（二）、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。原判決對上訴人主張其已供出毒品來源，請求減輕其刑一節，業於理由內以上訴人雖曾於警詢時指認李○○為其施用第二級毒品甲基安非他命毒品之來源，然並未言及本件其施用之海洛因來源，有其警詢筆錄足稽，核與證人即承辦李○○毒品案件之員警陳○○於第一審審理中所證相符，另徵諸李○○因而遭起訴之毒品另案判決（第一審法院一○一年度訴字第三四四號），事實亦僅認定李○○轉讓甲基安非他命犯罪，要與上訴人本案施用之海洛因無涉，上訴人顯無毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源減輕其刑規定之適用等語，予以指駁、說明。經核亦無不合。上訴意旨猶執上開陳詞，指摘原判決未援引該規定對上訴人減輕其刑，有違反證據法則、不適用法則之違法云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。綜上，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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