最高法院一○一年度台上字第五九九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五九九七號

上訴人

蕭龍泉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一九三一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度毒偵字第七六九、一三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人蕭龍泉有原判決所載施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑九月，及為相關從刑之諭知。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。上訴人上訴意旨略稱：㈠原判決既認扣案海洛因鑑驗所需取樣部分，已因鑑析用罄，無法認定上訴人有施用海洛因之犯行，竟僅單憑扣案之注射針筒、束臂軟管、葡萄糖等，逕為上訴人有罪事實之認定，有認定事實未憑證據之違法；又對於扣案海洛因，未經調查，即以其內海洛因與包裝袋無法析離，即視為第一級毒品，予以諭知沒收銷燬，亦有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。㈡證人即製作上訴人筆錄之警員吳昆霖，於原審供稱上訴人警詢錄音因有雜音已銷燬，則原判決就上開錄音銷燬部分之上訴人警詢陳述，不得作為證據，未予說明。又上訴人於偵查、第一審及原審均已供出施用毒品海洛因之來源為綽號「阿仁」之人，並於檢察官偵查時供出「阿仁」者之相關資料，乃原審怠於調查，復依證人吳昆霖稱係先掌握上訴人上游資料，上訴人始再供出相關資訊之錯誤陳述，作為上訴人未供出毒品來源之論斷依據，有調查職責未盡、判決未依證據及理由不備之違誤。

二、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於第一審及原審審理中之自白，上訴人案發時為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，並有查扣之海洛因一包（驗前毛重0.2736公克，驗餘淨重0.1054公克）、海洛因殘渣袋三個、注射針筒七支、束臂軟管一條、葡萄糖一包；上揭查扣之海洛因一包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，有卷附該中心鑑定書可憑等證據資料，本於調查所得之心證，逐一論證明確，自無採證違法可言，尤無單憑扣案海洛因、注射針筒、束臂軟管及葡萄糖等物，作為認定上訴人犯罪事實之唯一證據之違法情形。次查原判決已敘明：扣案海洛因一包，因其外包裝袋與海洛因相結合無從析離，另海洛因殘渣袋三個，因殘留有量微無法秤重之海洛因，且無從析離，均應視為第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；至因鑑驗所需取樣之部分，已因鑑析用罄，自無庸諭知沒收銷燬等理由，所為論斷，俱有卷附訴訟資料可資覆按，核無調查職責未盡、認定事實未憑證據之違法。上訴意旨執此任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等，在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔。原判決已說明上訴人於偵查、第一審及原審中雖均供稱其所施用毒品海洛因之來源為綽號「阿仁」之男子，然依上訴人於原審準備程序中所稱不知「阿仁」之姓名，亦無聯絡電話，須到捷運站或公園始尋找等語，及證人吳昆霖於原審證稱，上訴人於○○○○○○○○○○○○○號「文哥」者，未查獲該人等情，上訴人並未提供「阿仁」之特徵或聯絡方式足供警員追查，警員亦未因上訴人之供述而查獲其毒品之來源，因認上訴人所為，不符合毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定。經核於法並無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，徒憑自己之說詞，再事爭論，亦非合法之第三審上訴理由。又原判決並未以上訴人之警詢筆錄，作為判決之基礎，自無上訴意旨所云其警詢筆錄不得作為證據，原判決未予說明，有理由不備之違法情事。

㈢至其餘上訴意旨，經核係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

三、綜上，上訴人上開上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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