最高法院一○一年度台上字第六○二一號

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○二一號

上訴人

黃名健 男民國00年0月00日生

身分證統一編號：Z000000000

住高雄市○○區○○路○○○巷○○號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年九月二十六日第二審判決（一０一年度上訴字第一一一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度毒偵字第四一二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人黃名健上訴意旨略以：上訴人於第一審辯論庭提出有利之新事證，表明上訴人於民國一００年三月十二日因感染性脊椎炎合併菌血症，由急診轉入住院至同年四月十四日出院，於出院當天即開始參與減害替代療法，並接受戒毒治療至今。依毒品危害防制條例第二十一條第一項規定，上訴人應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定。但第一審認上訴人所述顯屬無據，不予採信，也未予上訴人提出證明之機會，未經查證即予結案。本件上訴人應受無罪之判決，爰依法上訴等語。

惟查：不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第一審法院認為上訴不合法律上之程式者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。而第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經第一審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十二條、第三百六十七條分別定有明文。所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。至於理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，又第二審法院審判長應定期間先命補正者，係指上訴書狀未敘述理由者而言，如形式上已敘述，但非屬「具體理由」者，即不發生應再定期間命補正問題，自得逕依前揭規定，以判決駁回之。本件上訴人因施用第一級毒品海洛因，經第一審法院論以施用第一級毒品罪，於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑一年。上訴人提起第二審上訴，其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅泛言：「公訴人所指被告犯罪情形與事實不符，請（鈞）院明察，以諭知無罪的判決」云云，指摘第一審判決不當並請求改判，而未指出所稱與事實不符之處為何，遑論指明其爭執之具體事由，難謂係具體理由，原判決因而以上訴人之上訴違背法律上之程式，不經言詞辯論，駁回其上訴，已詳為說明其論斷之理由。況上訴人於第一審原否認有施用海洛因犯行，並主張可能因吃止痛藥引起（尿液陽性反應），經受命法官諭知依義大醫院函，上訴人於一００年三月十二日至同年四月十四日住院治療，該院之用藥並不會導致其尿液檢驗含嗎啡陽性反應，上訴人再稱亦服用其他藥物，該期間因開刀，可能是藥物造成的嗎啡反應，且若有吸毒，即不會去驗尿云云，並提出藥丸請求送鑑定（第一審卷第二一頁）。經第一審送請義大醫院查明，據該醫院復稱曾開立該藥物予上訴人服用，但該藥物代謝後不會呈現嗎啡陽性反應，上訴人對該函復亦表示無意見。上訴人再請求將其尿液重新送驗，第一審依其請求再請高雄市立凱旋醫院檢驗，亦確認呈鴉片類即海洛因代謝物陽性反應，上訴人嗣再於準備程序否認施用毒品犯行。至審判期日，上訴人先不認罪，並主張其在義大醫院治療，本件應符合毒品危害防制條例第二十一條第一項之規定。經審判長詢問「你不是不承認有犯罪，怎麼會請求治療？」上訴人陳稱「我就是沒有，如果有我就有去治療」等語。嗣再稱其自一００年二月份就開始治療，至四月份被採尿，因之前會怕，故均未講有治療，但可以申請治療證明等語（第一審卷第七一、七二頁）。審判長再詢問「既然你已經住院為何還要吸毒？」上訴人則稱「因為人很難過、會痛；（醫院）有開止痛藥給我吃，但沒有用；是自去年二月到現在都還在持續治療中，中間沒有間斷；我住院在樓上，每天時間到了，我會下樓回門診報到喝美沙冬」等語（第一審卷第七三、七四頁）。依其所述，其開始參與減害替代療法係在一００年二月間，且因「人很難過、會痛」、「止痛藥沒有用」，始再施用海洛因。第一審判決因而說明上訴人固辯以：伊於一００年二月間之某日即自行向義大醫院報名戒毒門診，自斯時起即接受戒毒治療迄今，本件遭查獲時，為伊接受戒毒治療期間，應有毒品危害防制條例第二十一條規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第二十一條第一項、第二項，依其文義，應係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。因本件上訴人施用海洛因之時間為一００年四月十二日之某時許，已於上訴人前揭供稱參與減害替代療法後，揆之前開說明，自無毒品危害防制條例第二十一條規定之適用，所辯顯屬無據，不足採信。上訴人上訴第二審，上訴理由僅泛稱第一審判決違法，惟迄未提出該參與減害替代療法之證明文件，或主張第一審判決之具體違法情形，原判決因認上訴人未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決違法或不當，自無不合。上訴意旨再執陳詞主張其有毒品危害防制條例第二十一條規定之適用，但改稱係自一００年四月十四日出院當天開始參與減害替代療法云云，仍未提出相關證明以實其說，其所稱開始參與減害替代療法之日期，與於第一審所述不同，顯見非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決駁回其上訴，有不適用何種法則或如何適用不當之違法情事，自非適法之第三審上訴理由。本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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