最高法院一○一年度台上字第六○六二號

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六○六二號

上訴人

許哲祐 男民國00年0月0日生

身分證統一編號：Z000000000

住台灣省雲林縣麥寮鄉○○村○○○號

居○○村○○路○○○號

選任辯護人 張宗存律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年七月十一日第二審判決（一０一年度上訴字第三六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一００年度偵字第四七三二、四七三三號，一００年度偵緝字第二一五、二一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷自為判決部分本件原判決認定少年吳○寓（民國八十四年一月生，名字在卷）與吳昆燦（綽號阿燦）欲合資購買第三級毒品愷他命，知悉友人李英豪認識販賣愷他命之上訴人許哲祐（綽號阿祐），乃由吳○寓於一００年六月二日十九時一分十一秒（原判決漏載十一秒）許，以其持用之0000000000號行動電話，撥打李英豪之0000000000號行動電話，洽詢向上訴人購買愷他命事宜，經與李英豪確認交易地點後，李英豪即告知吳○寓交易方式（李英豪幫助販賣部分，另經第一審法院判決確定），並以電話聯繫上訴人，告知吳○寓欲至上訴人工作地點附近之雲林縣○○鄉「○○○○ KTV」

，向其購買愷他命之事，上訴人意圖營利，乃起意販賣，隨後吳○寓、吳昆燦一同前往上開KTV 店門口與上訴人碰面，由吳昆燦隨同上訴人進入該KTV 店內，上訴人即交付吳昆燦愷他命一包（重量不詳），並當場收取新台幣（下同）五百元，而完成毒品買賣交易等情。係以上開犯罪事實，已據證人吳○寓、李英豪於偵查中分別結證屬實，其中關於吳○寓與李英豪通話後，李英豪確有打電話聯繫上訴人，提及吳○寓要前來找上訴人之情，亦為上訴人所是認，並有上訴人所持用之行動電話於上開期日之雙向通聯紀錄，吳○寓與李英豪間前述行動電話之通訊監察譯文，暨吳○寓、吳昆燦之尿液經檢出愷他命陽性反應之檢驗報告為證。經比對吳○寓與李英豪於上揭期日十九時一分十一秒、五分四十一秒之對話內容，兩人第一通通話中，吳○寓使用暗語「有要拿嗎？」，經李英豪表明「要拿。」，吳○寓隨即回稱約在「○○○○門口」，以確認交易地點，李英豪則指示「叫『阿燦』告訴他」即由吳昆燦出面，經吳○寓詢問「現金給他嗎？」，李英豪表示「嗯。」，隨即談論交易金額等事宜，吳○寓並表示「等一下打給你」。此與日常人一般生活中與親朋好友間通話方式有別，且聯繫內容簡短隱諱，兩人談妥交易事宜後即結束通話。嗣吳○寓又在四分鐘後，撥打電話予李英豪，通話內容提及「還是我跟阿龍去○○○○找阿祐，我打給你，你自己跟『阿祐』說」，李英豪以暗語提醒吳○寓「他電話中不講那個」，吳○寓則回以「用我的電話你跟他說」，兩人亦提及「你要拿幾件？」、「不是五百嗎？一件而已」等關於數量之暗語，及「我跟阿龍先過去」

、「『阿燦』人呢？」、「你跟阿龍在一起？」、「嗯，打給你，你跟『阿祐』說」等交易對象之內容，並在談妥交易事宜後即結束通話，確屬實務上常見之聯絡毒品交易對話，足徵吳○寓確係透過李英豪聯繫向上訴人購買毒品事宜。為其所憑證據及認定之理由。復說明上訴人所辯各詞，審判中吳○寓翻異前供，改稱其與李英豪間之通話，是要向「蝌蚪」拿毒品，及李英豪於審判中所為附和吳○寓之說詞，如何均為不可採取，以及上訴人交付毒品一包並收取五百元，具有營利意圖之理由。而以上訴人為成年人，所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項之成年人故意對少年販賣第三級毒品罪，並依法加重其刑。乃撤銷第一審上述部分科刑之判決，適用上開規定，審酌上訴人僅因貪圖不法利益即販毒供人施用，戕害他人身體健康，危害社會治安，其未權衡利害輕重致罹重典，本次販賣所得不多及犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀，衡處有期徒刑五年十月。

及依同條例第十九條第一項規定，敍明未扣案之販賣毒品所得五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。上訴意旨，仍就吳○寓等人交易毒品之對象為「蝌蚪」其人之陳詞，重為事實上之爭辯，以及針對已符合法律規定傳聞例外之證人吳○寓、李英豪於偵查中經具結之證言，徒憑一己之見，再次爭執其證據能力（詳後述貳之說明），雖無理由。

惟按兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而販毒者與購毒者乃屬對向犯之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其買受人並非犯罪行為之直接被害人，縱使販賣與少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人販賣毒品與少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用。又毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪，性質上與第四條之販賣毒品罪，同屬對向犯之結構，有異者，僅在於犯罪行為人是否係基於營利之意圖散佈毒品而已。基於相同法理，成年人轉讓毒品與少年或兒童，自亦無從適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑。至於毒品危害防制條例第九條規定，成年人對未成年人犯同條例第六條、第七條、第八條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，立法目的雖言及係為擴大保護未成年人及防制毒害層面而增訂，何以不及於第四條之販賣毒品罪，要為立法形成自由之決定。從而成年人轉讓毒品與少年或兒童，雖有本條加重其刑規定之適用，但該條既已明示列舉其加重刑度之罪名，則成年人販賣毒品與少年或兒童，不惟無本條之適用，當亦無所謂仍應適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑之餘地。此為本院最近一致之見解。原審未及見此，適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，自屬於法有違。原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判。爰將原判決關於上訴人上開販賣第三級毒品罪刑部分撤銷，審酌前述犯罪之一切情狀，改判如主文第二項所示之主刑及從刑，期臻適法。

貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人意圖營利，販賣毒品愷他命與李英豪之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之部分供述，證人李英豪於偵查中之證詞，卷附上訴人與李英豪間之通訊監察譯文，李英豪之尿液經檢出愷他命陽性反應之檢驗報告等證據資料而為論斷，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對證人李英豪於審判中翻異前供，改稱其係以電話向上訴人調毒品，當天有向上訴人之朋友即綽號「蝌蚪」者拿到毒品之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則，要無上訴意旨所指未傳喚「蝌蚪」其人致有調查未盡之違法可言。而證人於偵查中檢察官訊問時，如已依法具結陳述，除反對使用該項證據之一方已釋明有何顯不可信之情況外，其屬法律規定得為證據之傳聞例外，此乃我國傳聞法則特有之規定，至於同一證人在審判中因踐行詰問程序而具結陳述，則為人證之調查證據程序規定，與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定有別。原判決謂證人李英豪、吳○寓（前述壹部分）於偵查中已具結之證言為有證據能力，並無違誤，是上訴人就此部分所為之之指摘，即難謂合法。另通訊監察譯文係依合法通訊監察所得之監聽光碟測錄對話內容由承辦之司法警察轉譯而成，雖未經製作人簽名，此與未經訊問人或製作人簽名之筆錄一樣，並非絕無證據能力，稽之案內資料，當事人既經同意作為證據，自無許上訴人再為爭執。而上訴人之尿液檢驗是否呈毒品反應，與其有無販賣毒品不具必要之關連性。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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