最高法院一○一年度台上字第六○九四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六○九四號

上訴人

黃 傑

選任辯護人

黃英哲律師

　　　　　　吳明蒼律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月三十一日第二審更審判決（一○○年度上更

㈠字第一七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一二三五二、一五三六五.下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人黃傑意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話，請不知情之鄭淑云幫忙聯絡劉啟聖，先後於民國九十六年五月二十三日、二十四日，各以新台幣（下同）一萬三千元，在新北市三重區過圳街「OK便利商店」前，分別向劉啟聖購入二十公克愷他命，伺機對外販售牟利，然尚未及賣出，即於九十六年五月二十四日十八時五十分許，在上開「OK便利商店」前，為法務部調查局人員當場逮捕黃傑及替劉啟聖交付毒品之張雅如，並扣得第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重十九點七八公克），及上開行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）等情。係以上開事實，業據上訴人於偵、審中供認：「確有買入上開愷他命」等情不諱，核與證人鄭淑云、張雅如、錢正東證述相符，且有扣案之前揭愷他命及行動電話等為證，上開愷他命經法院囑託鑑定，確屬第三級毒品愷他命無訛，復有法務部調查局鑑定書可參，足認其係意圖營利而販入愷他命，並伺機販賣等情，為其所憑之證據及認定之理由。經比較新舊法後，認上訴人所為，均係犯九十八年修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而第一審漏未諭知愷他命之包裝袋應予沒收，且誤認鄭淑云有幫助販賣行為為不當。因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判依修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款規定，審酌其素行，毒品之危害，犯後態度及其他一切情狀，各量處有期徒刑五年二月，定應執行刑為有期徒刑七年二月，並將扣案如主文第二項所示之第三級毒品愷他命一包、行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）均諭知沒收。經核其認事用法及量刑，除後述二、部分外，原無不合。查事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上訴人之自白與證人鄭淑云、張雅如、錢正東之證詞，及扣案愷他命等物品，已足認定上訴人有販入第三級毒品愷他命之犯行，至於上訴人是否有資力販入毒品或其購毒款之來源如何，與其有無販賣毒品，並無必然之關係，不影響於全案情節與判決本旨，則原審未調查上訴人提出之中國信託商業銀行交易查詢報表，以查明上訴人有無購毒之資力，為無益之調查，並非調查職責未盡。又上訴人於偵查中自承：「於本案前有賣Ｋ他命給別人，是進價加二百元販賣。這次知道劉啟聖一公克賣六百五十元，較『偉偉』一公克七百五十元便宜，才向劉啟聖買」等語，且上訴人於二日內即販入為數不少之愷他命，顯非供己施用，足認其係意圖營利而販入愷他命，並伺機販賣無疑。上訴意旨漫謂其販入愷他命無營利之意圖云云，雖無理由。

二、惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一○一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近見解。原審未及見此，仍為販賣第三級毒品既遂罪之判決，自有適用法則不當之違法。因原判決上開違誤，並不影響於事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於上訴人上開販賣第三級毒品有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷，自為判決。上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第三項於九十八年五月五日修正，於同年月二十二日生效施行，修正後該條例第四條第三項之刑度有關罰金刑部分，由五百萬元，提高為七百萬元，經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第四條第三項並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時法處斷。爰依修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款等規定，改判論處上訴人販賣第三級毒品未遂二罪，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，審酌其上開犯罪等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑，並定其應執行刑，及諭知扣案之上述第三級毒品愷他命一包（驗餘淨重十九點七八公克）及其包裝袋一個並0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），均沒收，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，九十八年修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Q附論罪法條九十八年修正前毒品危害防制條例第四條第三項、第六項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。