最高法院一○一年度台上字第六六六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六六六○號

上訴人

陳昶華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月二十三日第二審判決（一○一年度上訴字第一五一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一四三三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳昶華意圖營利，於民國九十九年六月十五日下午二時前某時，在台北市○○○路一段某處，向綽號「阿偉」之男子，以新台幣（下同）六萬一千六百元，販入第四級毒品硝西泮（俗稱一粒眠）八千七百九十一顆；以六萬四千元販入第三級毒品愷他命九包（驗前毛重二百二十七點一八公克），嗣於同年月十六日六時許，在台北市○○○路與○○○路口為警查獲等情，因而撤銷第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑之判決，改判仍論處其販賣第三級毒品既遂罪，固非無見。

惟查：（一）本院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等四則判例，業經本院刑事庭會議決議不再援用，且司法院院解字第四○七七號解釋固認販入未賣出應論以販賣鴉片罪，但並未言明既遂或未遂。本院決議四則判例不再援用，不生與司法院院解字第四○七七號解釋牴觸之問題。則基於營利意圖，販入毒品未及賣出，當屬意圖販賣而持有及販賣未遂罪，二者法條競合，應從一重之販賣未遂罪處斷。原判決認定上訴人意圖營利販入第三、四級毒品，惟尚未賣出，卻論以販賣第三級毒品既遂罪，適用法則尚有未洽。（二）刑事訴訟法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」其立法意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整為改良式當事人進行主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由當事人等之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。倘與待證事實直接相關之證物，未顯出於公判庭，無異剝奪當事人等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否則即有採證違背證據法則之違法。檢察官於第一審補充理由書提出：行政院衛生署管制藥品管理局九十三年九月十三日管檢字第○九三○○○八四○五號函、九十三年六月二十八日管宣字第○九三○○○五九一六號函及法務部調查局九十七年三月十三日調科壹字第○九七○○○七六六○○號函等證據，用以證明陳昶華係意圖營利而販入毒品，非供己施用等情（見第一審卷第五一至五三頁），第一審及原審於審理期日，均未將上開證據提示或告以要旨，予當事人、辯護人以辯論證據證明力之適當機會（見第一審卷第一九五至一九六頁，原審卷第四十九至五十二頁），原判決逕以上開函文為不利於上訴人之依據（見原判決第十二至十三頁），自有採證違法及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（三）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。有關扣案九包愷他命，內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「驗前總毛重為二百二十七點一八公克（包裝塑膠袋總重約七點四○公克），抽取編號A1鑑定，其淨重為九十九點九二公克，取零點一六公克鑑定用罄，餘九十九點七六公克，經檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約為百分之九十八，推估全部之愷他命『驗前總純質淨重』為二百十五點三八公克」等情（見偵查卷一第一七○頁），亦即本件愷他命「驗前」總純質淨重為二百十五點三八公克，似包括尚未扣除鑑定所消耗之零點一六公克部分之純質重量，然原判決附表一編號１則記載「推估純質（總）淨重二百十五點三八公克」，誤將上開鑑驗已滅失部分包括在內，已與卷內證據資料不合，且上開因鑑驗費失部分，原判決主文復一併諭知沒收，亦有未洽。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，且上開違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認為有發回更審之原因。又上訴人被訴另意圖販賣而持有其他第二、四級毒品，原判決不另為諭知無罪、不受理判決部分，公訴人既認與上開有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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